司法考试行政法学彩色笔记

2011年司法考试行政法学彩色笔记

行政法概述——行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则

行政法 行政主体—行政主体资格、行政主体类型、行政授权与行政委托

总论 抽象行为—抽象行为的种类、抽象行为的制定、抽象行为的效力与监督 具体行为—具体行为的特征、具体行为的成立、具体行为的效力

行政许可—许可的设定、许可的实施、许可的监督检查

行政处罚—处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施、处罚的执行、治安处罚 行政行为法 行政强制—行政强制措施、行政强制执行

政府采购—采购法的适用、采购当事人、采购方式、采购纠纷的解决 其他行为－行政征收与征用、行政奖励与给付、行政裁决与调解

争议内容—行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复议与诉讼衔接关系 争议结构—处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关） 行 —提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人） 政 —受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人） 法 争议过程—一般过程（起诉、受理、审理）

学 行政争议法 —特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原

具体行政行为、行政诉讼中对其他争议的处理）

争议规则—证据规则（举证、取证、质证、认证） —法律规则（行政诉讼的法律适用） 争议结果—行政诉讼裁判、行政复议决定

执行制度－行政诉讼裁判的执行、具体行政行为的执行

赔偿范围—国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法赔偿范围 国家赔偿法 赔偿关系—赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关 赔偿程序—行政赔偿程序、司法赔偿程序、国家赔偿的方式与计算

行政案例（行政法案例的分析方法）－提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法

第一部分 行政法总论

（补）专题一：行政法概述

宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。（用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权，我国还没有专门的司法法）

行政法意义上的行政是指公共行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。

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行政法学体系：

行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。 核心考点：行政法的基本原则。 行政的概念（表－补A） 现代行政（Administration、Executive） 国家行政―――行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。 公共事业组织的行政 公共行政 地域性自治组织的行政 团体性自治组织的行政 其他公共行政 以营利为目的的企业行政 普通行政 民营非营利社会服组织的行政 其他普通行政 ★★国家行政的特征（表－补1） 特征 区别对象 注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系 ★★行政法的法律渊源（表－补2） 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例与单行条例 部门规章 地方性规章 国际条约和协定 法律解释 司法解释 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定 由省级或者较大的市的政府制定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定 由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会） 公共性 私行为、私行政 国家职权性 自治管理活动 执行性 狭义立法活动 积极性 狭义司法活动 管理性 侦查活动、政治活动

注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市） 关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意： 一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才

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适用WTO规则。

注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。

二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。 ★★★★行政法的基本原则（表－补3） 分类 合法性的要求 程序正当 权责统一 合理性的要求 合理行政 高效便民 诚实信用 基本原则 合法行政 具体要求 法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行） 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避） 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任） 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担） 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更） 注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为） ★信赖保护：行政行为一旦作出不得随意变更（对合法行为的信赖保护，存续保护），如果非要变更要对当事人合法权益的损害进行赔偿或补偿（对违法行为的信赖保护，必须进行变更，金钱保护）。 专题一：行政主体

主要内容：行政主体资格；行政主体类型；行政授权与行政委托。 核心考点：行政主体资格。

★★★★行政主体资格（重点掌握其判断标准）（表－1） 标准 权 名 责 ★★行政主体类型（表－2） 中央行政主体

第一级 ★国务院

第二级 ★组成部门 ★直属（特设）机构 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构

（只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）

第三级 ★国务院组成部门管理的机构 ☆上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）

地方行政主体

第一级 ★地方各级政府 ★中央主体派驻地方的机构

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具体含义 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 注意：三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体 - 好好学习，天天向上

第二级 ★派出机关 ★工作部门 ★直属（特设）机构 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构

（只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）

第三级 ☆上述第二级主体的内设机构 ☆上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所）

非政府行政主体

★被授权的企业组织 ★被授权的事业单位 ★被授权的社会团体 ★被授权的群众自治组

织

（如某些公用事业企业） （如高等院校） （如某些行业协会） （如村委会、居委会）

说明：★表示有行政主体资格；☆表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。 注意：1、中央直属事业单位有行政主体资格的是：证监会、银监会、保监会、电监会、社保基金理事会。 2、中央议事协调机构有行政主体资格的是：国务院学位委员会（学位条例授权，属于法律） 3、地方第二级主体的内设机构（有授权）：交警支队、公安消防局、边防局 4、地方第二级主体的派出机构（有授权）： 1）派出所：可独立实施警告和500元以下的罚款

2）工商所：可独立查处个体户和集贸市场的摊位（吊销执照只能由工商局实施） 3）税务所：根据税收管理法授权可以进行2000元以下的罚款。

★★各类机关、机构、组织的行政主体资格（表－补5）――与（表－2）互补 中央机关与机构 ①国务院 ②国务院组成部门 是③国务院直属单位和特设机构 主④国务院组成部门管理的机构 体 ⑤经授权的内设机构 ⑥经授权的议事协调机构（学位） 非①国务院办公机构、办事机构 主②未经授权的内设机构 体 ③未经授权的议事协调机构 国务院 省级政府 市级政府 县级政府 地方机关与机构 ①各级人民政府 ②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构 ③三种派出机关（行署、区公所、街办） ④中央机关或机构依法设立的分支机构 ⑤经授权的派出机构、内设机构 ⑥特定条件下的综合执法机构 ①地方政府办公机构、办事机构 ②未经授权的内设机构、派出机构 ③未经授权的议事协调机构 派出机关的设立 大区制度已废除 设地区行署须经国务院批准 无派出机关 县级政府设区公所须经省批准，市辖报上一级政府批准，本级人大常委会备案 区或县级市设街办须经上一级政府批准 真题－1（04－74－多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？ A．国家粮食局是国务院直属机构（是部管局） B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构

C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准（司级机构国务院批准，如果是处级机构可由部门自己批准）D．国务院学位委员会是国务院组成部门（议事协调机构）答案：ACD

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非政府组织与个人 ①被授权的企业组织 ②被授权的事业单位 ③被授权的社会团体 ④被授权的村居委会 受委托的组织和个人 ★★中央与地方行政机关、行政机构（表－补6）――与（表－2）互补 部门的设、增、减、并 组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 - 好好学习，天天向上

★★行政授权与行政委托（表－3） 对象 依据 后果 方式 行政授权 机构、组织 法律、法规或规章的授予 （规章授权不得违反上位法） 获得行政主体资格 直接授权；间接授权（没有指明授权对象） 行政委托 机关、机构、组织、个人 没有明确依据，不违背特别规定即可 没有行政主体资格（以委托机关名义） 实际委托；推定委托 注意：既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。 注意：行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。行政的公共性和企业组织的盈利性是水火不容的，所以被委托的组织不能是企业组织。但是，企业组织可以被授权，这是在迫不得已的情况下，比如行政机关改制为企业，遗留下来的行政权，或者是特大型企业内部有一些公共的事务。 注意：行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构 一、一般行政机关即使越权也仍然由自己承担责任，如县政府拘留他人，而一般行政机关的内设机构一般不能以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由所在机关承担责任，但《消防法》规定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防处、消防科，有权以自己名义作出决定，也有权以自己名义承担责任 二、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关，它们有行政主体资格，其他综合执法机关都不得以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由成立综合执法机构的机关承担责任 三、地方行政机关的派出机关和派出机构的区别：

地方政府的派出机关有三类：(1)行政公署。由省政府派出，其范围是地区。行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“地改市”。(2)区公所。由县政府派出，现在也越来越少了。(3)街道办事处。由不设区的市、市辖区政府派出。之所以叫派出机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。行政公署最高的官员叫专员，由省政府任命的。在行政公署这一级，没有人大，没有人大常委会。再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。街道办事处也不是一级独立的政权组织。

政府工作部门的派出机构主要有：(1)公安派出所，由公安局派出；(2)税务所，由税务局派出；(3)工商所，由工商局派出，五、《公务员法》

公务员的范围扩大：政府行政机关、司法机关、政党和人民团体、国有事业单位（参照执行）的工作人员。 （一）公职的取得 取得身份（录用） 取得职务（任职） 适用范围 录用程序 试用期限 选任制 委任制 聘任制 主任科员以下（科长）；非领导职务 发布公告-资格初审-笔试面试-资格复审-政审体检 试用期1年，合格者任职，不合格者取消录用 适用于通过各种选举而获得职务的领导职位 适用于经录用取得公务员身份的非领导职位 适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外 等等。 “派出机关”和“派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体，派出机关是政府派出的，派出机构是部门派出的。实际上，他们的法律地位是相同的。

派出机关和派出机构的法律地位包括三种：

(1)被法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。

(2)被行政机关委托。不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。

(3)越权的情况：最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体，种类越权由设立派出机关、派出机构的机关承担责任。在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。

四、多个机关联合执法的，看谁对外署名谁就是被告（类似上级批准的情况）

说明：公务员经批准可以在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织中兼职。 （二）公职的履行

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- 好好学习，天天向上 考核内容 考核 考核类型 考核结果 奖励对象 奖励 奖励形式 奖励等级 处分种类 处分 处分后果 处分解除 调任 交流 转任 挂职 近亲回避 回避 地域回避 执行公务回避 近亲回避事例图：

德能勤绩廉，但以绩为重 定期考核；不定期考核 优秀、称职、基本称职、不称职 公务员个人；公务员集体 物质精神相结合，以精神奖励为主 嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号 警告；记过；记大过；降级；撤职；开除 处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资 解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职的不视为官复原职 从其他国有单位或团体调入机关担任公务员 在公务员队伍内变动职务 人事关系在原单位，但在其他单位短期工作 夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲；不得相互直接领导，不能直属同一领导；不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计 县乡两级主要领导不能在原籍任职 涉及本人利害关系的；涉及近亲属利害关系的 公务员的抵抗错误命令权：命令有错可抵抗；上级坚持应执行；执行后果上级负；明知故犯责自负。 市公安局局长（弟弟）[副局长可以] × × ×

招生办主任（弟弟） 市教育局局长（哥哥） 市长（弟弟） ×

市教育局组织科（人事科）、纪检组（监察组）、财务科、审计科科长或工作人员（弟弟） （三）公职的丧失 辞职 特点 公务员自己提出，包括自愿辞职、引咎辞职、责令辞职 应注意问题 下类情况不得辞职：1）未满最低服务年限；2）担任涉密职务或未满原职脱密期限；3）重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理；4）正接受审计、纪检和刑事审查 辞退情况：1）年度考核连续2年不称职（1年不称职仅降一级任职）； 2）连续旷工15天以上或1年累计旷工30天以上； 3）不胜任现职工作，又不接受其他安排的； 4）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人辞退 国家单方面决定，被辞退后按照失业处理 拒绝合理安排的； 5）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的； 不得辞退：1）因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的； 2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； 3）女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的； 4）法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。 退休 因客观原因丧失职位，可获得退休金和其它待遇 下列情况可以提前退休：1）工龄满30年；2）距规定退休年龄不满5年且工龄满20年；3）符合规定的其他情况 （四）纠纷解决机制 一般公务员的申诉程序

30天 30天 15天 60/90天 原机关复核 上一级机关或同级

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人事机关申诉

人事处理 再上一级机关再申诉（60/90天） 上一级机关或同级人事机关申诉 （限初次申诉由省级以下机关处理的情况） 30天 60/90天 聘任制公务员的仲裁程序

30天 仲裁生效 申请法院强制执行 聘任合同争议 人事争议仲裁委员会 15天

不服仲裁 提起民事诉讼 （仲裁委员会组成：人事部门代表、聘任制单位代表、法律专家） Max补充：

1、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员（年满18周岁，符合职位的文化程度，没有明确规定公务员必须具备什么学历） 2、 在我国，区分公务员和公民身份有几个标准：

(1)时间因素。一般说来，上班是公务员，下班是公民个人。这是一个参考性因素，并不是说上班必然是公务员，下班必然就不是公务员。

(2)职责因素。在履行法定职责时，是公务员。不履行法定职责，是公民。

(3)岗位因素。在工作岗位上，是公务员。不在岗位上，是公民。 (4)命令因素。在执行命令时，是公务员。不是执行命令，是公民。 四个因素中，最主要的是后三个。要先确定身份，再确定行为是职务行为还是个人行为。

3、新公务员法规定的国家公务员的基本权利义务 国家公务员享有以下权利：

（一）获得履行职责应当具有的工作条件；

（二）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；

（三）获得工资报酬，享受福利、保险待遇； （四）参加培训；

（五）对机关工作和领导人员提出批评和建议； （六）提出申诉和控告； （七）申请辞职；

（八）法律规定的其他权利。 国家公务员负担以下义务： （一）模范遵守宪法和法律；

（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率； （三）全心全意为人民服务，接受人民监督； （四）维护国家的安全、荣誉和利益；

（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；

（六）保守国家秘密和工作秘密；

（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德； （八）清正廉洁，公道正派； （九）法律规定的其他义务。 4、公务员的辞退、辞职：

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领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。

领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。

本法所称领导成员，是指机关的领导人员，不包括机关内设机构担任领导职务的人员。 5、申诉、仲裁的程序：

注意：对于公务员的处罚，如果仅涉及公务员的权利义务的，则不能起诉，只能申诉，如果涉及公民的权利义务的，则可以起诉 第九十条 公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉： (一)处分；

(二)辞退或者取消录用； (三)降职；

(四)定期考核定为不称职； (五)免职；

(六)申请辞职、提前退休未予批准；

(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇； (八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。

对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。

行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。

100条第3款：聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。 （补）行政行为：

一、行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为（纯粹的工作汇报、通知等行为，由于不会对相对人的权利义务产生影响，因此不属于行政行为） 二、行政行为的特征

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1．行政行为是执行法律的行为。 2．行政行为具有一定的裁量性。

3．行政主体在实施行政行为时，具有单方意志性。 4．行政行为是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。 三、行政行为的内容 1．赋予权益和剥夺权益。 2．科处义务或免除义务。 3．确认法律事实与法律地位。

四、抽象行政行为和具体行政行为的区分：

根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。 两者存在以下五个方面的区别：

1．调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。这一点是最主要的区别。

2．能否反复适用不同。抽象行政行为具有一般效力，具体行政行为只具有个别效力。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用，而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。 3．影响相对人权利义务的方式不同。抽象行政行为本身一★抽象行政行为的种类（表－4） 种类 行政法规 般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。而具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。这是最主要的认定标准。

4．行为程序不同。抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。

5．救济途径不同。抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行行为一般都可以提起行政诉讼；另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查。 专题二：抽象行政行为

主要内容：抽象行为的种类；抽象行为的制定；抽象行为的效力与监督。

核心考点：抽象行为的效力与监督。

抽象行政行为：是行政主体就某一事项对不特定对象作出的可反复多次适用的规范性文件

具体行政行为：是行政主体就某一事项对特定对象作出的权利义务的一次性处理

权限范围 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能做。 行政规章 其他行政规范性文件 主体 ①执行法律规定的事项； 权限 ②执行宪法规定的国务院职权事项； ③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6） 立项 起草 ①由国务院有关部门报请立项； ②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草； ②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名） ①国务院法制机构负责审查； 审查 ②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证； ③由法制机构主要负责人建议提请审议（建议起草部门送国务院常委会议审议），但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批（由法制机关直接送国务院常委会议审议） 决定 -8

原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定 国务院 ★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－5） ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批 ②总理签署国务院令公布施行 - 好好学习，天天向上 ①标准文本为国务院公报文本； 公布 ②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行（国外货）； ③公布后30日内由办公厅报请备案 ①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同解释 意后，由国务院或其授权的有关部门公布（国务院解释答复）； ②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复； 授权立法中的特殊问题（表－6） 授权立法的范围 授权立法的义务 授权立法的效力 授权立法的终止 授权立法的识别 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留 （真实）严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，效力相当于法律；而普通行政法规一般称“某某条例”，效力低于法律 其它抽象行政行为的制定问题（表－7） 部门 规章 地方性规章 制定机关 国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位 省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市） 报请立项 部门工作机构 政府工作部门或其下级政府 决定 部务会议或委员会会议决定 政府常务会议或全体会议决定 公布 标准文本为本部门或国务院公报 标准文本为地方政府公报 公布后30日内由法制机构报请备案 备案 说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。 行政法规制定的流程（表－8） 建议送审

主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释①② ①②③ 传批 （③即授权立法） 主体 立项 决定 公布 备案 （注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比） ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－9） 文本与效力 法律 行政 法规 地方性法规 部门 规章 低于宪法 低于宪法、法律 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规 低于宪法、法律、行政法规 批准与备案 （事前监督） 批准问题： ①自治区条例报全国人大常委会批准 ②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准 备案问题： 改变与撤销 （事后监督） ①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法 ②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法 于一般法 ②新法优于旧法 ③法不溯及既往，但有溯及除外 冲突与适用 ①特别法优①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决 ②部门规章之间、府规章之间冲突利（当事人）部门规章与地方政-9

- 好好学习，天天向上 低于宪法、法地方性规章 律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章 自治条例单行条例与经济特区法规 类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用 ①备案找上级 ②人大不备案 ③批准当备案（找批准机关上级机关备案） ④规章有例外（全国人大常不管规章备案） ③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权 ④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销） ④新的一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会） 的，由国务院裁决 ③地方性法规与部门规章冲突，国务院可提出意见，决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决 ④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理 ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－补11）――与（表－9）互补 立法 法律 行政 法规 地方性法规 部门 规章 效力 低于宪法 低于宪法、法律 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规 低于宪法、法律、行政法规 批准与备案 无须备案 报全国人大 常委会备案 市级法规须经国务院和全国人大常委会批准 报国务院备案 ①全国人大可改变或撤销其常委会立法，或撤销其批准的条例 ②全国人大常委会可撤销下级人大及其常委会的立法或其批准的条例 ③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规 ④各级人大常委会可撤销本级低于宪法、法律、地方性规章 行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章 省级规章报国务院和本级人大常委会；市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案 政府立法 ⑤国务院改变或撤销规章 ⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立法 ⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至撤销授权 类似本级地方法自治条例单行条例与经济特区法规 规，但可做变通规定在本区域内优先适用（自治地方：自治区、自治州、自治县） 自治区条例由全国人大常委会批准；州县条例由省级人大常委会批准（均由各人大制定，不含常委会）；经济特区法规根据全国人大授权制定 ⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他主体只能提出审查建议。 ①特别规定优先 ②新规定优先 ③有利溯及既往 ④新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决 审查与撤销 冲突与适用 授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决 ①地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决 ③省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理 经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的，由全国人大常委会裁决 注意：1、部门规章无论跟哪一级政府规章比较，效力都是平行的。地方性法规 =部门规章（效力平行），省的地方性法规〉省或市的地方性规章，市的地方性法规〉市的地方性规章=省的地方性规章！ 2、领导关系：人大领导常委会，上级领导下级人民政府，政府领导各个部门 监督关系：权利机关（人大和常委）监督本级政府，上级权利机关监督下级权利机关 授权关系：人大授权国务院制定行政法规，全国人大授权经济特区 真题－2（05－43－单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？ A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销

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答案：C

以下几个提案主体的总结是根据华夏考资网老师吴鹏的讲课所制作 ★向全国人大提出法律案的九个主体（5＋4）

【立法法】第十二条 全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。

全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。

【立法法】第十三条 一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。 ★向全国人大常务委员会提出法律案的七个主体（3＋4）

【立法法】第二十四条 委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。

国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

【立法法】第二十五条 常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。 专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。 ★向全国人大常务委员会提出法律解释要求的六个主体（2＋4）

【立法法】第四十三条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。 ★向全国人大常务委员会提出法律审查要求的五个主体（1＋4）

【立法法】第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 专题三：具体行政行为

主要内容：具体行为的特征；具体行为的成立；具体行为的效力。 核心考点：具体行为的特征。

★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表－10） 突出特征 具体含义 区别对象 处分性（主客观一致） 依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系 行政事实行为、行政指导行为 特定性 是针对特定事项与特定人做出的行为 狭义立法行为、抽象行政行为 单方性 基于行政主体单方意志便可成立 行政合同行为 外部性 行政主体对外而非对内实施职权 内部行政行为 处分性：主观上行政主体所要发生的符合客观上的法律效力。 行政事实行为：主客观不一正，包括辅助行为、行政指导行为、暴力侵权行为 具体行政行为的分类：

1．依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。 这种分类的标准，是看谁能启动行政行为。如果是依职权的行为，行政机关根据自己的判断就可以直接启动，如果是一个依申请的行为，必须由当事人申请，行政机关才能启动。谁可以启动，就直接决定了这个行政行为合法的要件。如果是一个依申请的行为，当事人没有提出申请，行政机关自己启动，那么这个行为就是无效的。所以，依职权和依申请的分类，目的主要是判断具体行政行为合法性的标准是什么。

2．羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作

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出严格规定，行政机关采取时基本没有选择余地，是羁束的具体行政行为；立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行为。

这个区分的意义是，对于羁束行为，行政机关必须按照法律规定去做，违反了法律规定，直接的法律后果是违法。对于裁量行为，行政机关有一定的裁判空间，违反了这个裁判空间的规定，直接的法律后果是不合理、不适当。超出这个裁判空间以外，才构成违法不违法的问题。

3．授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。

4．要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。 比如说，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须听取当事人的陈述和申辩。但是法律没有规定行政机关听取当事人陈述和申辩的具体方式，可以打电话，可以当面问。

如果是吊销许可证和执照、责令停产停业、较大数额的罚款，必须以听证的方式来听取当事人陈述和申辩。行政机关作出行政处罚决定，必须采取书面形式，如果没有书面处罚决定，行政处罚决定就无效。如果行政机关当场收取罚款，没有出具省级财政部门统一制发的收据，而是打白条，就是无效的。因为，这些都是要式行政行为。 ★★具体行政行为的成立与效力 具体行政行为的成立条件（表－11） 主体上 实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 内容上 向当事人表达出效果意思 程序上 依照法定时间和方式送达当事人 注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 行政行为成立之后的生效方式：①送达之日起生效；②附条件或附期限生效；③作出就立即生效 具体行政行为的效力内容（表－12） 效力 拘束力 含义 形式上推定的效力 产生条件 一经生效即产生 后果 是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。作出者不得随意更改，他人不得随意干预。 是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可确定力 实质上确定的效力 争议期过后产生 撤销性。确定力就是指行政机关作出决定以后，就不能轻易更改。这个力，叫确定力，内容具有确定性。行政机关如果改变已经确定的内容而给当事人造成损失的，要予以补偿。这就是信赖保护原则。已经确定的内容才能去拘束当事人，并且强制执行。 是指国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其确定力和拘束力联系在一起的，是最终保障性效力。行政行为的这三种效力是行政法上诸多规则产生的基础，执行力 现实中实现的效力 履行期过后产生 比如在行政法上，对于生效的行政行为一般采取不停止执行的原则，即使相对人有异议，或在申请行政复议或提起行政诉讼期间，也不能停止行政行为的执行。只有在例外的情形下，才可以暂停行政行为的执行。 注意：行政机关的具体行为都是有确定力、拘束力，但不一定都有执行力。执行力产生的条件有两个，一个是负有作为的义务，一个是并且不作为。 具体行政行为的公定力。这是具体行政行为具有效力的基本前提。什么是公定力？行政机关作出一个具体行政行为，这种行为完成以后，送达当事人，有两种可能性：一种是合法，一种是违法。如果这个行政行为合法，就有效；如果违法，就无效。合法就有效，有什么效？有效就是指行政行为具有确定力、拘束力、执行力。如果无效，根本就不产生这些效力。我们讲的公定力是什么呢？行政机关作出一个行为，这个行为一旦作出，就假定这个行为是合法的。如果将来法院根据法律程序撤销它，另外再说。但是一旦作出，就假定合法。既然合法，当然就有效。 具体行政行为效力的产生过程（表－13）

具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力

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一般情况下 经过争议期 经过履行期 具体行政行为的停止执行：

行政复议中复议机关可以依职权停止执行，行政诉讼中法院不能依职权停止执行

【行政复议法】第二十一条 行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行： （一）被申请人认为需要停止执行的； （二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的； （四）法律规定停止执行的。

【行政诉讼法】第四十四条 诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行： （一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

【行政机关无强制执行权的情况】 第九十四条 在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

【治安处罚法】第一百零七条 被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。 具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表－14） 条件 行为明显重大违法（没有公定力，因此对无效 当事人也不会产生拘束力）；如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据 效力 自始不发生任何效力 （起诉没有时效限制） （法院作出确认判决，由于行为自始就是无效，所以法院的判决也不存在溯及力） 被撤销前推定为有效； 撤销 行为一般违法或明显不当（有公定力） 原有法律依据已改变；客观情况发生重大变化；行为目的已实现，无须继续存在 撤销后溯及为自始无效 （起诉有时效限制，有溯及力） 废止 废止前有效；废止后无效； 无溯及力 需依法定程序撤销； 撤销后可获国家赔偿 因信赖保护可获国家补偿 可随时主张无效； 随时宣告无效； 可获国家赔偿； 后果 注意：行政处罚中，不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。（法律规定为不成立，实际属于行为无效） 具体行政行为的无效、撤销与废止图示（表－15） ①无效： × （随时可被宣告无效，自始没有任何效力） ②撤销： × （被撤销前有效，被撤销后溯及推定无效） ③废止： × （被废止前有效，被废止后失去效力）

真题－3（02－75－多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？

A．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

B．该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 C．该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D．该处罚决定无效，刘某可以拒绝 答案：BD

类似的题目处理：实体法考题就认定为不成立，程序法考题就认定为无效（法院判决确认为无效）

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具体行政行为的一般合法要件：

判断具体行政行为合法性的基本标准是：

(1)行使行政职权的主体合法；(2)合乎法定职权范围； (3)作出具体行政行为的证据确凿；(4)适用法律、法规正确； (5)符合法定程序；(6)不滥用职权。

第二部分 行政行为法

专题四：行政许可

主要内容：行政许可的设定；行政许可的实施；行政许可的监督检查。

核心考点：行政许可的设定；行政许可的实施。

(一)行政许可是什么呢？定义：行政机关根据当事人的申请，准许其从事特定活动的行为。因此行政许可首先必须依申请，其次属于受益性行为。在法律基于正当理由确定的范围之内，行政许可实际上是一种禁止的解除。政府只有基于正当理由，对人权进行必要限制，在法定范围内去设定人们经过许可后才能做什么事情，只能按照法定条件和程序去实施行政许可，其余的都是人们自由的空间。

(二)行政许可的特点： (1)国家一般禁止的活动； (2)行政许可是依申请的行政行为。

(3)行政许可是赋予被许可人有某种能力或资格的行为。 (4)行政许可是外部行政行为（排除对行政机关内部，和行政机关管理的人事，财务等活动） (5)行政许可是要式行为 ★★★行政许可的设定

行政许可设定的范围（表－16） ①一般许可：从事直接涉及公共利益(国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动 ②特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入 可以设定许可的事项 ③认可：特定职业行业资格、资质的确定 ④核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫 ⑤登记：企业或其他组织的设立（申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记） ①能够自主决定的 可以不设定许可的标准 ②市场能够调节的 ③能够自律管理的 ④能够事后监督的 设定后停止实施的标准 此区域可以设定许可（第十二条） 此区域可以不设定许可（第十三条）

圈外的区域不得设定许可

行政许可设定的权限（表－17） -14

(三)行政许可的原则

1．公开、公平、公正原则。《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”

2．信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”这是我国法律中第一次对这一原则的确定，具有非同寻常的意义。

3．禁止转让原则。《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”

省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。 创设经常性许可 创设非经常性许可（无期限限制） 制定具体规定 禁止设定许可 - 好好学习，天天向上 法律 可以创设 无此情况 必要时国务院可以决定方式设定；实施后除临时性许可（有期限）外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规； 注意：国务院的决定不能设定行政处罚 无此情况 行政法规 法律未创设时可以创设 行政法规、地方性法规、所有的行政规章都可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件 中央立法无特殊禁止 地方法规 上位法未创设时可以创设 无此情况 上位法未创设许可的，必要时省级政府规①必须由国家统一确定资格资质的许可 ②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可 ③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可 省级地方规章 无权创设 章可以创设临时性许可；该许可实施满一年需继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规（排除部门规章和较大市的规章）――注意：所有的规章都可以设定行政处罚 只有2级政府（国务院和省级政府）创设非经常性许可，如果是临时性的到期就终止，如果没有期限的要转化为经常性许可。 ★★★★行政许可的实施 行政许可的实施主体（表－18） 权力归属者 实际实施者 须注意问题 授权实施 被授权组织 被授权组织 以被授权组织自己名义实施 委托实施 委托机关 受委托机关 委托内容应公告；并以委托机关名义实施；且不得转委托 集中办理 多个机关 一个机关 经国务院批准，省级政府决定 统一办理、联合办理 多个机关或多个部门 多个机关或多个部门 统一受理、统一送达、联合办理、集中办理；但分别决定 注意：许可的实施只能委托其他机关，不能委托其他个人、组织、机构，但行政处罚可以委托事业组织； 注意：派出机关、派出机构不能实施行政许可，但在法律法规授权的情况下，能实施行政处罚 注意：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。（区别于行政许可的国务院批准且省级政府决定） 总结：可以实施行政许可的一般也可以实施行政处罚，可以实施行政处罚的，则不一定可以实施行政许可 第二十条 【定期评价与适时评价制度】行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。 公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。

行政许可实施的一般程序（表－19） 申请与受理，审查与决定 变更与延续 听证 -15

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①委托申请：可委托他人代为申请，但人身性许可除外 ②电子政务：行政机关有推行电子政务的义务，当事人可通过多种灵活方式（书面、信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式）申请许可――法律没有规定口头是否可以。

③正当程序：需核实申请材料实质内容应有2人以上进行（如果不是实质内容的审查，一个人也可以）

④跨级上报：须跨级上报的许可，下级机关应将有关材料重要制度

直接上报，上级机关不得要求申请人重复提供材料 ⑤陈述申辩：许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权陈述申辩 ⑥政务公开：准予许可的决定应公开，公众有权查阅（如果是不准予许可，则可以不公开）

⑦需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（有的不需要颁发，只要加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。） （一）许可证、执照或者其他许可证书； （二）资格证、资质证或者其他合格证书； （三）行政机关的批准文件或者证明文件； （四）法律、法规规定的其他行政许可证件。 ①补正告知期限：可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，补正告知应在5日内1次性做出，否则逾期不告知视为受理申请（但不是视为准予许可）

②决定期限：一机关决定（20日内决定，经本机关负责重要期限

人批准可延长10日，但是，法律、法规另有规定的，依照其规定）；平级多机关决定（统一、联合、集中办理的45日内决定，经本级政府负责人批准可延长15日）；跨级多机关决定（下级机关应在20日内审查完毕，但是，法律、法规另有规定的，依照其规定）――注意：延期时应当将延长期限的理由告知申请人

③颁证期限：准予许可的，应当自决定之日起10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物

④听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计

注意：这里的“日”，特指工作日，不是指自然天数，不包括节假日

行政许可实施的特殊程序（表－20） 特许事项的决定 资格资质的许可 有数量限制的许可 应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定 对公民根据考试成绩等决定，对组织根据考核结果决定 多人符合条件的，应当根据受理申请的顺序决定 ①需延续的应在许可有效期届满30日前申请 ②行政机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续

①申请期限：权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证 ②组织期限：行政机关应当在20日内组织听证

③告知期限：行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点，必要时予以公告

当事人要求变更或延续的应当申请； 符合法定条件的，行政机关应当依法准予变更或者延续

①启动方式：行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项可决定听证（依职权启动）；对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知申请人和利害关系人有听证权（依申请启动） ②公务回避：申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避（实体回避）；行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证（程序回避）

③案卷排它：行政机关应当根据听证笔录作出决定（记多少，算多少，没记的，全拉倒）华夏考资网

真题－4（04－75－多选）关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？ A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价（行政处罚不评价） B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

C．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织（行政许可只能委托给机关） D．行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定（只有行政许可有案卷排他） 答案：ACD

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★★行政许可的监督检查（表－21） 责令改正 撤销许可 ①行政机关违法准予许可：滥用职权；玩忽职守；超越职权；违反程序；授予①资源使用许可未履行开发利用义务 情况 ②市场准入许可未履行低廉收费与普遍服务等义务 ③直接关系重要安全的设备设施存在隐患 不具备资格条件者以许可等 ③有权撤销机关：发证机关、发证机关的上级领导机关、法院判决撤销（如果是越权发证除了以上机关还有被越权的机关可以撤销——考试用） 后果 情况①②应责令限期改正 情况③应责令停建停用，并立即改正 情况①可获赔偿；情况②不能获赔偿； 可能对公共利益造成重大损害的不予撤销 许可终止 ①许可期满未续 ③撤销撤回吊销 ④不可抗力等等 ②申请人违法获得许可：欺骗、贿赂等 ②主体丧失能力 注销许可 注意： ①行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。 ②被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 许可撤销、吊销、注销示意图 许可实施过程中出现违法 许可实施后出现违法

撤销许可 吊销许可 其他原因

注销许可

若干相近概念的辨析（表－22） 许可撤销 从而导致撤销 专题五：行政处罚

主要内容：行政处罚的种类；行政处罚的设定；行政处罚的实施；行政处罚的执行；治安处罚。 核心考点：行政处罚的设定；行政处罚的实施。

行政机关针对公务员作出的制裁，是行政处分，行政处罚和行政处分的相同点都是行政制裁。两者的不同点是： (1)制裁目的不同。行政处罚的目的是维持社会秩序，而行政处分的目的是维持行政机关的内部秩序。

(2)对象不同。行政处罚的对象是行政机关以外的公民、法人或者其他组织，行政处分的对象是行政机关内部的公务员。

(3)原因不同。行政处罚是因为相对人违反了行政法律规范，行政处分是因为公务员违反了行政职责。一个影响了公民权利，一个影响了公务员的权利。

(4)种类不同。因为对相对人和对公务员的要求不一样，所以行政处罚和行政处分的种类不同。比如对公民可以罚款，对公务员就不能罚款；对公务员可以开除、降级、撤职，对公民就不可以。有一个种类是一样的，就是警告，但是警告的原因不同。一个是行政法规范，一个是内部纪律。比如，公安局对警察进行警告，就是处分；对其他人进行警告，就是处罚。 (5)救济方法不一样。行政处罚的救济方法有复议和诉讼，行政处分的救济方法只能是申诉、控告。

再看行政处罚与刑罚的关系。一般认为，行政处罚针对的行为是尚未构成犯罪的行为，这一提法是基于这样一种认识：行政违法与犯罪之间往往存在着程度上的衔接关系，即在某一程度以内是行政违法，超出这个程度就是刑事犯罪，对行政违法适用行政处罚，对犯

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许可撤回 关的自我撤销 许可吊销 利用合法取得的许可从事违法行为，从而导致吊销 许可注销 因许可不复存在或无法实现，而在形式上注销 许可实施中存在违法行为，是撤销的一种，特指许可机 - 好好学习，天天向上

罪适用刑罚。在这种情况下，对于构成犯罪的行为只须追究刑事责任，而无需再追究行政责任。这只是行政处罚与刑罚的一种关系，此外，行政处罚和刑罚还有另外一种关系。《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”某些情况下，某一行为既触犯了刑律，又构成了行政违法，在法院定罪量刑的同时，行政机关还可以进行行政处罚。 处罚法定原则：

行政处罚的设定和实施必须依法进行。它包括以下内容：

1．处罚的主体法定。包括：第一，在行政处罚的设定权方面，设定行政处罚的主体是法定的，即只有全国人大及其常委会、国务院、一定级别以上的地方人大及其常委会、国务院各部委及直属机构、一定级别以上的地方人民政府有权设定行政处罚；设定行政处罚的形式是法定的，即上述主体只能以法律、法规和行政规章的形式设定行政处罚；设定权的分工是法定的，即不同的规范性法律文件必须在《行政处罚法》规定的范围内设定行政处罚。第二，在行政处罚的实施权方面，实施行政处罚的主体是法定的，即只有法律、法规规定或授权行使处罚权的行政机关或组织才可以实施行政处罚，其他任何机关、社会团体、个人均无权实施处罚，而且处罚机关或组织必须在法定的职权范围内行使行政处罚权。

2．处罚的依据法定。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定依据的，不得实施行政处罚。罪刑法定，法无明文规定不为罪，这是刑法上的一个重要原则。这一原则被引入了行政法领域，表述为法无明文规定不为罚。这里的“法”具体是指法律、行政法规、地方性法规和行政规章。行政机关应当依据这四种规范性法律文件实施行政处罚，否则，其行政处罚决定无效，公民、法人或者其他组织有权拒绝接受处罚，或者依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3．处罚的程序法定。行政机关实施行政处罚不但要实体合法，也要求程序合法，这里要求行政处罚所遵循的程序主要指法定程序。《行政处罚法》对行政处罚的适用程序、决定程序及执行程序作出了具体规定。行政机关如果不依照或者不严格依照这些程序，将导致作出的行政处罚决定无效。

行政处罚定义：行政机关对有违法行为但尚未构成犯罪的人某个方面的权益进行限制和剥夺。 比较（对立关系）：

行政处罚：依职权，负担性行为 行政许可：依申请，受益性行为 ★★行政处罚的种类（表－23） 大类型 子类型 自由罚 行政拘留； 劳动教养 行为罚 责令停产停业； 暂扣或吊销许可证、执照 财产罚 罚款；没收违法所得、非法财物 声誉罚 警告 其它处罚 可由法律、行政法规创设 （劳动教养、限期出境、驱逐出境、通报批评） 违法所得：实施犯罪所得；非法财物：为实施犯罪准备的财物 真题－5（04－41－单选）张某委托刘某购书，并将一本存在万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是：

A．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某 B．没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款 C．将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某 D．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某 答案：D

★★★行政处罚的设定（表－24） 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方性规章 ★★★★行政处罚的实施 -18

可创设 各种处罚 限制人身自由除外 限制人身自由和吊销企业营业执照除外 警告；罚款 可规定 下位法需要作出具体规定的，应当在上位法规定给予处罚的行为、种类和幅度范围内对已有处罚做出规定 注意问题 限制人身自由的处罚由法律保留 可设定吊销企业营业执照的处罚 可设定暂扣企业营业执照的处罚 罚款限额由国务院规定 罚款限额由省级人大常委会规定 - 好好学习，天天向上

行政处罚的实施机关（表－25） 一般处罚机关 集中处罚机关 ①地域管辖：违法行为发生地机关（包括行为实施地与结果发生地） ②级别管辖：县级以上地方政府的有权机关 ③指定管辖：对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定（一般指定最先查处地管辖） 国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚，该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格；中央垂直领导机关（海关、国税、金融、外汇管理）的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使 第十八条 【受托组织实施处罚的程序】行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。 委托处罚的条件 受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。 第十九条 【受托组织的条件】受委托组织必须符合以下条件：华夏考资网 （一）依法成立的管理公共事务的事业组织； （二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员； （三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 行政处罚的实施规则（表－26） 处罚看能力 不满14周岁的不予处罚，已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚；精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚，间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。 违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起2年后（治安处罚为6个月后）不再处罚。 过时不处罚 举例：违法占用土地，从占用土地之日起是一个持续状态。如果从他把土地退回之日起算两年之内没有发现，就不处理了。 先看是否是一事（实施一个行为）！适用于所有行政处罚方式，只是有些处罚不能重复实施。罚款、拘留都可以适用一事不再罚原则。 对一个行为，任何机关不得以同一事由（实施一个行为、违反一个规范）做出多次处罚； 一事不再罚 对一个行为，任何机关不得以多个事由（实施一个行为、违反多个规范）做出同一种类的多次处罚。 （24条、对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚） 注意：行为后果的持续并不等同于行为的持续，例如以欺骗手段办理公司增资，虽然每年都通过工商部门的审核，但是只有一次行为，以后的违法状态是行为后果。 责令改正（判断“一事不再罚”的重要因素） 拘留可以折抵有期徒刑、拘役，罚款可以折抵罚金 罚刑可相抵 注意：没收的行政处罚不能折抵刑法上的没收刑罚，因为行政处罚中的没收是没收“违法所得、非法财物”，而刑罚的没收是没收“合法财产” 区分是一个行为还是多个行为： 例：无证经营卖熟肉，结果造成他人食物中毒，这是两个独立的违法行为，而不是一个行为 1、客观方面：在时间上是重合的，还是分离的

2、主观方面：是否在统一的意志支配下实施的行为，主观意志是否从一而终 例如：出售熟肉造成他人食物中毒是过失，与故意无证经营无关，主观不一致

3、相互关系：如果去掉一个行为，另一个行为可以单独存在互不影响，互不依存，属于2个独立的行为。 区分持续状态下的一个行为和多个行为

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行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 注意：如果一个违法行为被处罚后，客观上无法停止下来，则仍然视为一个违法行为 - 好好学习，天天向上

当事人客观上有条件有能力能够停止的，如果不停止的认定为持续的多个行为，否则就是一个行为。例如：当事人违章驾驶，客观上有能力停止的，如果未停止的可进行多次罚款，属多个行为 一事不再罚详解 违法行为数量 一个 一个 多个 触犯法律规范数量（次数） 一个 多个 多个（多次） 处罚种类 同种类 不同种类 同种类 不同种类 同种类 不同种类 可否再罚 否 否 可 可 行政处罚的实施程序（表－27） 处罚程序的一般原则：

《治安管理处罚法》第三十条 【处罚的前提】公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

《治安管理处罚法》第三十一条 【告知义务】行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

《治安管理处罚法》第三十二条 【当事人权利】当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

《治安管理处罚法》第四十一条 【一般程序的处罚决定不成立】行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 适用条件 简易程序（当场处罚程序） ①事实确凿并有法定依据 ②对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告 不适用简易或听证程序时 一般程序 听证程序 责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款――最高院司法解释增加“没收”（应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证） ①公务回避：应由非本案调查人员主持听证；①出示执法身份证件 ②可以一人执法，且同一人重要制度 可以既调查又决定 ③可以当场决定，处罚决定书当场送达当事人 ④报所属机关备案 ①调查检查：至少2人执法，调查与决定相分离 ②做出决定：由行政机关负责人作出决定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定 当事人有权申请听证主持人回避 ②委托听证：当事人可委托1至2人代理 ③举行听证的方式是公开举行，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外（注意：行政许可法的听证没有规定不公开的情况） ④听证的举行，由调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人； 重要时限 处罚决定书须当场交付 当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。 ①申请期限：应在被告知后3日内要求听证（许可为5天） ②告知期限：行政机关应在听证7日前通知听证时间与地点（许可相同） ③处罚的听证没有规定组织听证的期限，因为这样有利于相对人（没有进行听证就不能作出处罚决定，所以无需规定组织听证的期限） 注意：处罚时不告知事实理由依据，或拒听取陈述申辩的，可主张处罚不成立；当事人不服可复议或起诉 ★★行政处罚的执行（主要掌握罚款的执行）（表－28） -20

- 好好学习，天天向上 职权分离的原则（罚缴分离原则） ①决定者：行政机关 ②所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关） ③收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款） ①适用简易程序处20元以下罚款（治安处罚为处50元以下罚款且被处罚人无异议，不要求简易程序），20元以上50以下的罚款不再当场收！ 当场收缴的例外 ②适用简易程序不当场收缴事后难以执行的可当场收缴，但当场收缴的罚款应当自收缴之日起2日内交至行政机关 ③在边远、水上或交通不便地区，当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴，在水上、列车上当场收缴的罚款应自抵岸（到站）起2日内交至行政机关，行政机关应在2日内交至指定银行 ①按日处罚款数额3％的执行罚 ②有权的机关可以直接强制（拍卖、划拨） ③无权的机关只能申请法院强制执行 强制执行的措施 简易程序的实施与执行示意图 罚款20元以下 罚款21到50元 罚款超过50元

当场处罚并收缴 当场处罚但不收缴 不得当场处罚或收缴 ★★治安处罚（主要掌握其与一般行政处罚的不同之处）（表－29） 实施机关 处罚种类 处罚时效 一般程序 简易程序 听证程序 调节制度 公安机关：①公安局 ②派出所（仅限做出警告或500元以下罚款） 警告、罚款、拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或驱逐出境（仅针对外国人） 违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了起6个月后不再处罚 30日内审结，重大复杂案件报上一级公安机关可再延30日 处警告或者二百元以下罚款的，可以当场处罚（交通处罚200元以下也适用简易程序） 公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证 民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物，经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚，经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。 当场收缴 《治安管理处罚法》第一百零四条 受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。但是，有下列情形之一的，人民警察可以当场收缴罚款： （一）被处五十元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的； （二）在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察依照本法的规定作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的； （三）被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。 ①有多种违法行为的应当分别处罚，但合并执行，合并执行的拘留不得超过20天 执行制度 ②对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日（拘留日）拘留缴纳200元保证金的，可以暂缓执行 《治安管理处罚法》罚款小结----MAX 罚款最高为5000元；（61条、66条、67条） 2000元以上罚款，必须告知当事人申请听证的权利；（98条：包括吊销许可证） 500元以下罚款，可以由公安派出所作出决定；（91条：包括警告） 200元以下罚款、事实清楚、证据确凿，可以当场作出处罚决定；（100条：包括警告） 50以下罚款，当事人无异议的，可以当场收缴；（104条）―――并不要求是简易程序 注意：①在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察依照本法的规定作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的；②被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。―――这两种情况下，无论罚款数额多少，都可以当场收缴 -21

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专题六：行政强制

主要内容：行政强制措施与行政强制执行；行政强制执行的种类。 核心考点：无。

★★行政强制措施与行政强制执行（主要掌握两者的区别）（表－30） 强制措施 强制执行 适用目的 ①为调查而强制 ②为预防而强制 ③为征用而强制 为实现另一行为确定的义务而强制 主要类型 对人强制扣留、隔离、疏散；对物强制检验、查封、扣押、冻结；对场所强制隔离、查封 间接强制如代履行、执行罚；直接强制如划拨、收缴、拍卖 替代性；有时带惩罚性 执行有错的诉执行行为；执行内容有错诉执行内容 临时性；非惩罚性 对其不服可以起诉 基本特征 救济途径 行政强制措施分为： 1．对人身的强制。是指国家有权机关，如公安、海关等对那些可能威胁现行的社会秩序或公共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相对人所采取的限制人身自由或迫使其履行义务的强制措施。根据我国现行有关法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有：收容审查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制遣返、强制带离现场等。 2．对财产的强制。是指行政主体对负有履行法定财产义务，却拒不履行的行政相对人，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根据我国现行法律、法规的规定，对财产的强制措施主要有：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等。 3．对行为的强制。是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务行政相对人，所采取的强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施。如强制许可、强制登记、强制检定。 ★★行政强制执行的种类（表－31） 种类 含义 注意 间接强制 代履行 他人代履行，义务人承担费用 人身性义务不可代履行 执行罚（不是行政处罚） 收取强制金促使义务人履行 适用于原义务不可替代或属于不作为义务 人身强制 直接强制 财产强制 间接强制难达目的时方可采用 涉及人身自由或使用武器的，应由执行警察职能的机关实施 具有强制执行权的机关：公安、国安、税务、工商、海关、县级以上政府，物价、审计、外汇管理（特别注意：技术监督部门没有强制执行权）； 没有强制执行权的机关：行政机关向人民法院提出强制执行的申请，由人民法院执行 行政强制执行不允许进行执行和解：这是因为，在行政强制执行中，实施强制执行的一方是依法代表国家实施行政管理的行政机关，行政机关实施强制执行或申请人民法院强制执行，是行政机关的职权和职责，如果放弃，即为失职，这是法律所不允许的。行政机关无权处分国家授予的职权，决定了它在行政强制执行中不会有也不允许有执行和解问题。 MAX提醒：防止结合税收征管法来考行政强制执行 ①税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：

（A）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；

（B）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

纳税人在前款规定的限期内缴纳税款的，税务机关必须立即解除税收保全措施；限期期满仍未缴纳税款的，经县以上

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税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款，或者依法拍卖或者变卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。

②从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

（A）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

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（B）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。

③限制处分财产：欠缴税款数额较大的纳税人处分不动产或者大额资产之前，应报告税务机关。

行政合同，是指行政机关为实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商一致设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。

行政合同也是合同，和民事合同有共同性：双方意识表示一致所达成的协议，适用民事规则。但是，行政合同有一些普通民事合同所不具备的特征：

1.行政当事人是行政合同的主体特征。行政机关是行政合同不可缺少的当事人，涉及国家公共利益和行政职权方面的权利义务需要由行政机关来享有和承担。行政合同达到目的是行政目专题七：政府采购（行政合同的一种）

的，管理社会秩序，不是实现个人利益而是公共利益。

2.对行政当事人自由的限制、行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征。因为行政机关代表公共利益，所有合同履行中享有一定特权，基于公共利益需要，它可单方面解除、不履行这个合同（但基于信赖保护，要补偿当事人）。行政当事人的合同自由范围受到法律的限制，违反法律的限制规定将对国家承担法律责任；经与对方当事人协商一致后，行政当事人有为维护公共利益和公共安全所必须的行政公益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平衡手段。

3.行政合同双方当事人承担更多的公法责任。行政合同涉及国家公共利益和公共安全，合同当事人不仅享有行政合同带来的利益，而且要承担专门的行政合同责任。这种合同责任不仅有普通的违约责任，而且要根据法律规定承担必要的行政处罚责任。

主要内容：政府采购法的适用；采购当事人；采购方式；政府采购的纠纷解决机制。 核心考点：无。

★★政府采购法的适用（表－32） 适用地域 适用行为 有规定的； 境内采购 有偿取得货物、工程、服务 ②因严重自然灾害和不可抗力实施的紧急采购； ③涉及国家安全和秘密的采购； ④军事采购； ⑤政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。 工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。 服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。 ★★政府采购当事人（表－33） 采购人 采购代理机构 ①地市级以上政府设立的集中采购机构，国家机关、事业单位、团体组织，排除企业单位 集中采购机构为采购代理机构，集中采购机构是非营利事业法人。 ②经国务院有关部门或省级政府有关部门认定资格的采购代理机构 购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。 纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。 -23

排除事项 ①使用国外贷款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另供应商 具有独立承担民事责任的能力； 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录； 可以组成联合体以一个供应商身份参加采购，对采购人承担连带责任 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采 - 好好学习，天天向上

★★政府采购法的适用（表－29） 适用地域 境内采购 适用行为 工程服务 ★★政府采购当事人（表－30） 采购人 采购代理机构 供应商 可以组成联合体以一个供应商身份参国家机关、事业单位、团体组织，排除企业单位 ①市级以上政府设立的集中采购机构 定资格的采购代理机构 政府采购法的法律适用 合同法等民事法律 招标投标法等行政法律 政府采购法

★★政府采购方式（仅指货物采购与服务采购而言，不适用工程采购）（表－34） 方式 公开招标 邀请招标 ①是最主要的政府采购方式 ②采购货物和服务需要采用其它方式的，应获得市级以上政府采购监管部门批准 ①只能从有限范围的供应商处采购的（供应商有限） ②采用公开招标的费用占采购项目总价值比例过大的（资金有限） ①招标后没有供应商投标或没有合格标或重新招标未能成立的 竞争性谈判 ②技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的 ③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的 ④不能事先计算出价格总额的 ①只能从唯一供应商处采购的 单一来源采购 ②发生不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购的 ③为保证原有采购项目一致性或服务配套要求，需继续从原供应商处添购，且添购金额不超过原采购金额10％的 询价 货物规格标准统一、现货货源充足、价格变化幅度小 真题－6（05－84－多选）下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定？ A．某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标 B．某市某区人民政府设立集中采购机构

C．某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明

D．某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购 答案：BD

★★政府采购合同（表－补33）――政府采购合同适用合同法 ①中标、成交通知书均具有法律效力，中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中成立 标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。 ②采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。 履行 -24

排除事项 的紧急采购③涉及国家安全和秘密的采购④军事采购 有偿取得货物①使用国外贷款另有约定的②因严重自然灾害和不可抗力实施 ②经国务院有关部门或省级政府有关部门认加采购，对采购人承担连带责任 适用条件 经采购人同意可以分包，原供应商负全责，分包商就分包项目负责 - 好好学习，天天向上 补充 变更、中止、终止 特殊规定 需追加相同标的的，双方可签订补充合同，补充金额不得超过原采购金额10％ 继续履行将损害国家利益和公共利益的 ①采购人对代理机构的授权委托书是合同附件 ②国务院政府采购监督管理等部门有权规定合同必备条款 ③采购人向同级政府的采购监督管理等部门报备合同副本 ★★政府采购的纠纷解决机制（表－35） 提出者 处理者 询问 （书面）质疑 供应商 采购人或采购代理机构 采购过程、文本、结果 适用条件 有疑问 使供应商受损（缔约过失责任） 纠纷解决的几个期限： 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。 政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。 政府采购的纠纷解决流程（表－36） ①质疑 ②投诉 ③行政复议或行政诉讼

未答复或对答复不满 不处理或对处理结果不服

专题八：其他行为

主要内容：行政征收与行政征用；行政奖励与行政给付；行政裁决与行政调解。 核心考点：无

★★行政征收与行政征用（表－37）

说明：两者的共同点，都是行政机关从相对人处取得财产性利益。 行政征收 行政征用 国家取得私人财产所有权 国家取得私人财产使用权 包括无偿征收（如费税征收）和有偿征收（如土地征收） 征用都是有偿 不满质疑答复或未及时答复 投诉 供应商 政府采购监管部门（同级财政局） 行政复议 供应商 复议机关 行政诉讼 供应商 法院 不服投诉处理或未及时处理（被申请人、被告是财政局） 举例说明：征收―――（收税、收费）； 征用―――（土地、房屋、场所、车船） 注意：不要和宪法上的征收、征用混淆，宪法上的征收、征用都属于这里的行政征用 ★行政奖励与行政给付（表－38） 说明：两者的共同点，都是行政机关给予相对人一定的利益。 行政奖励 行政给付 适用于做出先进行为与贡献的人 适用于生活困难的社会弱势群体 包括给予物质利益（奖金等）与精神利益（荣誉称号等） 只给予物质利益（主要指发放抚恤金、保障金、保险金） ★★行政裁决与行政调解（表－39） 说明：两者的共同点，都是行政机关对平等主体的民事纠纷进行处理。 行政裁决 行政调解 有强制力，可以强制执行 无强制力，当事人可以不履行 属于具体行政行为 不属于具体行政行为 不服应当提起行政诉讼 不服应当提起民事诉讼 举例说明：行政调解―――（侵权赔偿调解，合同纠纷调解）；行政裁决―――（侵权赔偿裁决，权属纠纷裁决） -25

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★★行政许可与行政确认（表－补37） 行政许可 行政确认 主要含义 赋予相对人从事特定活动的权利 对已有的权利义务关系进行确定或认可 行为效力 后及性 前溯性 举例说明 采矿权许可、驾驶许可、持枪许可 身份确认、结婚登记； 责任事故认定、合同备案登记 限制性 课加限制 减少权利 强制隔离、禁止示威游行 ★★行政应急措施（表－补38） 措施类型 行政机关 相对人 举例说明 授益性 负有义务 获得权利 提供住宿、饮食、钱物 负担性 设定义务 负有义务 征调人员、场地、设备 行政应急制度的基本特征是： （1）出现了突发紧急事态，而且该事态达到了运用平时的行政管理手段无法应对的程度； （2）有权国家机关依法启动紧急程序，授权政府依法运用紧急权力、采取紧急措施； （3）在进入紧急状态下，某些宪法和法律的条款处于中止状态，公民的某些宪法权利和法律权利处于中止状态、某些公民权利受到比平时状态更多的限制。 行政应急的基本原则主要有三项： （1）法治原则。行政机关在紧急状态下所拥有的行政紧急权力可以使宪法和法律的某些条款处于中止状态，也就是公民的某些基本权利处于克减状态，如果不对这种特殊状态下的行政权力预先在法律上作出设定，不规定这种特殊权力行使时的条件和程序，这种权力必然会被滥用。 （2）人权保障原则。行政机关在紧急状态下之所以要拥有行政紧急权力，是为了迅速恢复秩序，保障人权；而行政机关拥有行政紧急权力也可能侵犯人权。因此，行政机关在采取行政应急措施时，必须从人权保障出发。 （3）比例原则，原本是宪法中的原则，同样适用于其他行政行为（目的与手段成比例、选择给当事人造成最小损失的手段达到目的、保护的利益要比失去的利益大）；行政机关所采取的行政应急措施必须是以应对紧急事态、恢复秩序为目的；行政机关所采取的行政应急措施必须是对社会成员的合法权益造成最低限度损害的措施；行政机关所采取的行政应急措施必须是为了保护更大利益，才可以牺牲更小的利益。 我国宪法规定，全国人大常委会有权决定全国范围和省、自治区、直辖市范围进入紧急状态；国务院有权决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态。需要采取行政应急措施的紧急事态通常有严重的自然灾害、安全事故、公共卫生、经济危机、社会冲突等。 行政程序的基本制度 一、听证制度

听证制度是指行政机关作出行政处理行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证被认为是行政程序中最重要的基本制度。

《立法法》第58条规定行政法规起草过程中听取意见可以采取听证会的形式。《规章制定程序条例》第15条规定了起草规章听证会的组织程序。 二、信息公开制度

信息公开，是行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。在法律上表现为公民对于政府持有信息的了解权、隐私权，政府的保密权及其相关的义务。

三、行政调查制度

行政调查是关于行政机关获取公民、法人或者其他组织的个人信息档案、从事商业经营和公共事业活动信息档案和有关证据材料的制度。

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行政机关在没有法律授权和正当理由根据的情形下，不得简单地以公务需要为名对公民个人或者单位组织进行调查和检查。即使在有法律授权和正当理由根据进行行政调查和检查，也应当遵守法律授权的范围、理由，依据法定程序进行。行政机关进行调查检查应当遵守有关单行行政法律、法规的程序规定。 四、说明理由制度

说明理由是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度，特别适用于先例裁量权限和不利于当事人的行政决定。这一制度的意义主要是防止行政专横和权利滥用、便于司法审查和法制监督。说明理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于行政相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。说明理由是最低限度的程序正当性要求。 五、行政案卷制度

行政案卷是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。行政案卷是有关案件事实的证据、调查或者听证记录等案件材料的总和。行政案卷的构成和形成应当依据法

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律的规定。行政决定只能以行政案卷体现的事实为根据，不得以行政案卷以外的、没有经过法定程序认定的事实为根据。 2002年9月11日最高人民法院制定的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第7条规定，人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。 专题九：争议内容

主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。

核心考点：均为核心考点。

行政诉讼与民事诉讼的关系：

行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，一般情况下解决行政争议成为解决民事争议的前提条件，少数情况下先民事后行政。法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。

法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和行政诉讼法解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

行政诉讼法的基本原则： ①具体行政行为合法性审查原则

抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害，但考虑到我国的政治体制和人民法院的地位，《行政诉讼法》第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，具体行政行为是行政诉讼中的起诉对象，而抽象行政行为不是行政诉讼的起诉对象。《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院只审查行政机关的具体行政行为，不审查行政机关的抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性。

对行政机关作出的具体行政行为的要求应当包括两个方面，即合法性和合理性。具体行政行为违法或者虽然合法但不合理(即不适当)，都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害。但是，《行政诉讼法》考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系，规定人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。《行政诉讼法》第54条第4项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为行政诉讼与行政复议受案范围示意图

2002年7月公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定三种证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；(2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政诉讼中未作为具体行政行为依据的证据。

第三部分 行政争议法（诉讼、复议）

是否合理、适当的问题，原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。

②合议原则

在行政诉讼当中任何案件都要组成合议庭，当然，合议庭的组成在一审和二审中是不一样的，一审由审判员组成，或审判员和人民陪审员组成，而二审必须全部由审判员组成。

③回避原则

第四十七条 【回避】当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

第四十七条 当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。

申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

④公开审判原则

《行政诉讼法》第45条规定：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

职权标准：复议诉讼相同

概括性规定 行为标准：复议诉讼不同 结果标准：复议诉讼相同

肯定式列举 否定式列举

★★★★★行政诉讼受案范围；★★★★行政复议受案范围（表－40）

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- 好好学习，天天向上 行政诉讼 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 行政复议 同行政诉讼 ①可附带审查规章以下的抽象行为，并且排除国务院的规定行为标准： 受案标准 ①具体行政行为（不可附带审查抽象行为）； ②违法行为（行政处罚显失公正也是不合法，法院可以判决变更） （A、国务院部门的规定；B、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；C、乡、镇人民政府的规定）； ②违法或不当（不合理）的行为 结果标准：损害合法权益（胡锦光老师仍认为只能是人身权、财产权、受教育权，林鸿潮老师认为不对，受法条不规范的影响） 法律：―――①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件（人事自主权、财务自主权）；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件（以申请为原则，例外是依职权和当事人未申请但行政机关通过其他途径得知）；⑥行政给付案件（抚恤金、保险金、社会最低生活保障金）；⑦违法要求履行义务案件（乱收费、乱摊派）； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 学理：―――①行政裁决案件；②部分行政确认（注意对象必须是对法律关受理 系的确认且对当事人权利义务产生确定影响的--处分性，对事实的确认不可诉）；③行政检查案件（如录取公务员之前的体检）；④部分行政合同（行政合同中的行政行为） 司法解释（入世）：―――①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件；④反补贴案件；⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件（少年收容教养案件、社会保险基金管理机构的争议案件、教育部门的行政决定、城市设施使用费征收、计划生育部门的强制措施、乡政府收费案件、交警部门扣押车辆及行驶证的案件） ①国家行为案件（又叫具有高度政治性行为、统治行为，指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为）； ②抽象行政行为（不能起诉，但法院可以依职权审查）； ③内部行政行为（仅指对内部人员的奖惩任免）； ④法定行政终局裁决（此法定指法律规定，排除其他法律规范）； ⑤刑事侦查行为（排除假刑事侦查行为， 区分两者的标准是，公安、国家安全等国家机关在实施某项行为时，必须确实为侦查的目的（假借侦查之排除 名的可诉），再看有无依照《刑事诉讼法》的明确授权，首先，有无法律上的明确授权？其次，实施行为时有无明确依据授权？第三，该授权是否是刑事诉讼法上的授权？）； ⑥调解、仲裁行为； ⑦行政指导行为；（不管是否有无强制力。公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，行政诉讼法不将其纳入受案范围。如果行政机关在实施行政指导时，通过威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政命令行为，公民可以起诉） ⑧驳回申诉的重复处理行为（没有确定新的权利义务）； ⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟）； -28

同行政诉讼（损害合法权益） 同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了。） ①非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等）； ②规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查；――国务院本身的任何抽象行政行为也都不得附带审查。 ③申请人有权撤回已经提出的行政复议申请，但在撤回以后，即使符合申请的条件也不得再申请复议，但在期限内可以起诉。 ④ 行政复议的环节里面没有国家行为。因为下级行政机关对某个问题可以作出决定，它的上一级行政机关就能对这问题进行审查。国家行为只有在诉讼当中才有，因为法院的性质决定了它只解决法律问题不解决政治问题。而在行政复议当中没有必要 - 好好学习，天天向上 ⑩劳动监察指令书（指令书不可诉，决定书可诉） 区分法律问题和政治问题。 ―――注意：行政裁决可以复议也可以诉讼，但专利行政裁决只能提起诉讼，不能复议，原因是：如果复议的话则复议机关是知识产权局自己，因为知识产权局是省部级单位，同时申请复议的当事人一个主张和知识产权局相同，一个主张和知识产权局冲突； 《专利法》第五十五条 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 《专利法》第五十七条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 若干应注意的细节问题（表－41） 不履行法定职责 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外 （例外：需要依职权主动作出、或行政机关从其他途径了解到有履行的必要） 《行诉证据规定》第四条 公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。 在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。 行政确认案件 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉 （对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤事故的劳动能力鉴定、和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉） 行政合同案件 内部行政行为 法定行政终局裁决 假刑事侦查行为 行政指导行为 劳动监察指令书 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为 C．高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼

D．区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任

答案：D

真题－8（04－73－多选）2002年4月2日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司，公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款，某银行提起诉讼。2003年2月4日，法院作出民事判决，认定土地管理局

真题－7（04－49－单选）刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？

A．区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为

B．备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围

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在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的？

A．办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任 B．法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据 ★★★★诉讼与复议关系（表－42） 复议诉讼自由选择 复议前置不终局 C．银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权 D．银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法 答案：AD

可在收到复议决定或复议期满后15日内起诉，有例外则从例外 ①纳税争议；②侵犯已经取得的自然资源权利（3个条件：具体行政行为、已经依法取得、行政裁决） －－只能法律、法规可以规定复议前置 复议选择但终局 （限制性选择） 复议前置且终局 ①出入境处罚（对外国人是罚款和拘留，对中国人是拘留）； ②省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决） 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定（3个条件：省政府、依据国务院或省级行政区划的勘定调整或征用土地的决定、针对自然资源权利的权属） 《税收征管法》第八十八条 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。（必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼） 《行政复议法》第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前置）。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 《行政复议法》第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。（必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前置，行政裁决行为，注意这里不是指必须是行政确认行为） 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 诉讼与复议关系解析（表－43） ①复诉自由选择 ②复议前置不终局 ③复议选择但终局 ④复议前置且终局

诉讼（实线表示） 复议（虚线表示） 真题－9（04－72－多选）位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。2003年5月，百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。2003年11月1日，某市国土资源局以解决遗留问题为由向另一家企业强力公司颁发了该矿区的采矿许可证。2004年1月，省国土资源厅答复百乐公司，该矿区已设置矿权，不受理你公司的申请。关于百乐公司的救济徐径，下列哪些说法是正确的？

A．就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 B．就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼

C．就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 D．就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼 答案：BD 专题十：争议结构

主要内容：审查争议者（行政诉讼管辖法院，行政复议机关）；提起争议者（行诉原告，复议申请人）；受到争议者（行诉被告，复议被申请人）。

核心考点：均是核心考点。

基层法院管辖的一般原则 级别管辖 专门法院不管辖的绝对原则

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中院、高院、最高院管辖的例外原则 诉讼管辖

被告所在地法院管辖的一般原则

地域管辖 两种选择管辖的情况（经复议/限制人身） 审查行政活动的主体 不动产所在地法院专属管辖的情况 涉及垂直领导的问题 复议机关

（注意两类问题） 涉及复议转送的问题

★★★★行政诉讼管辖法院

级别管辖（原则上由基层法院管辖一审案件）（表－44） ①被告为中央专利或商标部门（知识产权局、专利复审委、工商总局、商标评审委）――北京一中院 ②各级海关、省部级单位、证交所（以证交所为被告或第三人的案件也是中院管辖）――包括民诉 （确认发明专利权的案件、海关处理的案件） （对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件） 中级法院 ③被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖（受案法院自己裁量判断是否适宜管辖） ④重大共同诉讼、集团诉讼 ⑤重大涉外或重大涉港澳台案件 ⑥国际贸易案件（司法解释规定“由中级以上法院管辖”） ⑦部分反倾销、反补贴案件（起诉要向高院，中院管辖是由高院来指定） ①本辖区内重大复杂的案件 高级法院 最高法院 专门法院 ②部分反倾销案件 ③部分反补贴案件 全国范围内重大复杂案件 一律不受理任何行政诉讼案件 ①一般案件；②复议维持案件 复议改变案件（此时被告是复议机关） （一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的； （三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 原告或被告所在地管辖 限制人身自由案件（原告所在地包括户籍地、经常居住地、被限制人身自由地）这里的案件是广义的强制措施包括行政处罚！如果限制人身自由涉及到财产权的一并管辖。 注意：如果限制人身自由的处罚被复议机关改变成罚款的，由于限制人身自由的处罚没有被执行的，则不能在原告所在地管辖，只能按复议改变的情况，在复议机关所在地或原机关所在地管辖。 行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖（法院合并审理） 不动产所在地专属管辖 注意： ①这里的“不动产”指“不动产权”，而不是“不动产物”；具体包括：不动产所有权、使用权案件，建筑物的拆除、改建案件，不动产污染案件，自然权属征收案件，自然资源采伐许可案件等； ②“不动产”必须是案件的客体或者当事人争议的标的，或者“不动产”是产生-31

地域管辖（表－45） 被告所在地管辖 复议机关与原机关所在地都可以管辖（由原告选择，但注意级别管辖不变） 不动产纠纷案件 - 好好学习，天天向上 行政诉讼的原因，当事人起诉就是为了解决不动产权属问题。如果不动产仅仅是证据或者关联情况，则不属于不动产案件。 【行诉法】第二十条 【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。 真题－10（03－74－多选）甲市刘某违反《治安管理处罚条例》，被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对些案有管辖权的法院有哪些？

A．乙市铁路运输法院

B．甲市刘某所在地基层人民法院

C．乙市铁路公安分局所在地基层人民法院 D．乙市公安局所在地基层人民法院 答案：CD 裁定管辖： 一、移送管辖

这是指受诉人民法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，将案件移送给有管辖权的法院。当然，移送的前提是根据法律规定，该案件属于人民法院的受案范围。如果人民法院受理某一案件，而该案件不属于人民法院的受案范围，人民法院应当裁定驳回起诉。移送管辖主要解决同级法院之间受理错误的问题。 移送管辖的要件是：

1．移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。

2．移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。

3．受到移送的法院认为自己也无管辖权的，不能再次移送。 4．必须作出移送案件的裁定。

5．法院在裁定移送之前，应当听取当事人的意见。 二、指定管辖

指定管辖，是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。适用于以下两种情况：

1．由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权。所谓特殊原因，是指导致有管辖权的人民法院不能公正、及时审结案件的情况。包括：

(1)事实原因。由于自然灾害、战争、意外事故等不可抗力事实； (2)法律原因。如法院与本案有利害关系。 2．法院之间发生管辖权争议（都要管或都不管） 三、移转管辖

移转管辖又称为管辖权转移，是指基于上级法院裁定，下级法院将自己管辖的行政案件转交上级法院审理，或者上级法院将自★★★行政复议管辖（复议机关的确定）（表－46） 类型 条块管辖 被申请人 县级以上政府部门（乡级不设部门） 省级以下政府 条条管辖 复议机关 同级政府、或上一级主管部门 上一级人民政府 说明 国安机关虽是政府组成部门，但此处除外 如上级无地级市政府，则地区行署也可复议 ①海关、国税、金融、外汇管理、国安 垂直领导机关 上一级主管部门 （只记第①项即可，其他法条中没有规定） 省以下的垂直领导（工商、税务、公安局等）不在此范围，适用条块管辖间 -32

己有管辖权的行政案件，交由下级法院审理。这种移动必须具备两个条件：

1．转移的法院与接受的法院之间应当具有审级关系。 2．移转管辖的理由由法院裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的。

无论是上移或者是下放，均必须是由上级人民法院决定或者同意。因此，管辖权的转移是级别管辖的补充。 管辖权的转移包括三种情形：

(1)上级人民法院审理下级人民法院管辖的第一审理行政案件； (2)上级人民法院把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审理；

(3)下级人民法院把自己管辖的第一审行政案件报请上级人民法院审理。 四、管辖权异议

管辖权异议，是指行政诉讼当事人对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

提出管辖权异议是当事人的权利。只有原告、被告、第三人可以提出。管辖权异议应当以书面形式向受诉法院提出。法院应当作出书面裁定，送达各方当事人；当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后10日内上诉。

- 好好学习，天天向上 自我管辖 省部级单位 政府派出机关 原机关自己 设立该派出机关的政府 该机构所在的主管部门、或该主管部门的同级政府 直接管理该组织的机关 其共同上一级机关 对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决 行政公署（由省政府复议）； 区公所（由县政府复议）； 街道办事处（由区政府或县级市政府复议）； 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在主管部门 但被授权的国务院直属事业单位以部委论 复议机关是同级政府或共同上级主管部门 （找不到共同上级机关的，分别复议） 视继续行使职权的机关被申请人处理即可 （如果没有继续行使职权的机关，谁撤销谁就是被申请人） 部门派出机构 特殊情形 被授权组织 多个行政机关 被撤销的机关 其职权继承机关的上一级机关 注意：最后五种特殊情形，可以由具体行政行为发生地的县级人民政府接受后转交复议机关。（派出多个撤销授权）因此当事人可以向县政府申请复议（但实际上无权受理的也是转交） ★★★行政诉讼原告的确认（表－47）――－和复议申请人的确定完全一样 必须是有直接的法律关系才能作原告和申请人 相邻权案件 公平竞争权案件 经复议案件 有受害人的案件 信赖保护案件 合伙人案件 投资人案件 农地承包案件 股份制企业案件 非国有企业案件 政府的审批侵害采光、排水、通风、通行等权利皆可起诉 当事人（利害相关人，并非行政行为的直接相对人）公平竞争权受到具体行政行为侵犯的皆可起诉（实际上增加了受案类型） 复议的申请人、复议被追加的第三人、与复议决定有法律上的利害关系人均可起诉 加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告 合伙企业（商事合伙）以字号为原告，民事合伙以合伙人为共同原告 联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉，企业本身也可以（如果是小股东则不能以企业名义起诉，但可以以自己名义起诉） 土地使用权人（承包人）可以自己的名义起诉 股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业的名义起诉（职工代表大会也可以，监事会不可以） 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等等，企业或其法定代表人可以起诉 诉讼原告和复议申请人资格的转移与承受： 第一，公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受（注意：这里的近亲属也必须有利害关系，因为该近亲属是自己作为原告或申请人，而不是代替死亡的公民，所以也必须符合申请人或诉讼原告的资格――“认为具体行政行为侵犯其合法权益”）；――注意：国家赔偿法关于赔偿请求人资格转移的规定“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力的人有权要求赔偿” 第二，法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。 有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。 申请人可以委托代理人代为参加行政复议。 法人或者其他组织终止的原因多种多样，比如破产了，注销了，吊销了，转移只在分立和合并这两种情况下产生转移，破产、吊销等都不发生资格转移。 第三，承受原告资格的公民或者组织应当向人民法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满3个月以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。 在原告资格发生转移的情况下，属于继续诉讼的，有权起诉的公民、法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的公民、法人或者其他组织具有约束力。 -33

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★★★★行政诉讼被告与复议被申请人（表－48） 一般情况 行为者 一般机关 授权行政 委托行政 派出机关 原主体被撤销 不作为案件 被告 该机关 被授权组织 委托机关 派出机关 继续行使职权的主体，或撤销它的主体 有作为义务的机关 与行政诉讼被告的确定相同； 都是看行政主体标准； 被申请人 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第二十三条 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。 仅在超越职权种类时为所属机关； 派出机构与 内部机构 特殊情况 经复议后起诉的 其余情况下均为自己 （诉讼看职权） 注意：前提是有授权，获得了行政主体资格，如果无授权，则组建或派出该机构的机关作被告 多个机关共同作出同一具体行为 共同被告（原告不同意追加的，转列为第三人） 联合执法（谁署名谁是被告） 复议维持――原机关为被告； 复议改变――复议机关为被告； 复议不作为――原告对谁不服谁就是被告（但复议终局的情况下，只能告复议机关不作为）――对于复议前置的情况下，是否只能告复议机关不作为，似乎有争议。 经上级机关批准的具体行政行为 应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。 作为共同被申请人（可以直接依职权追加遗漏的被申请人） 以所属机关名义行为时为所属机关； 以自己名义行为时则为自己 （复议看名义） 真题－11（02－79－多选）下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？ A．公安派出所作出劳动教养决定的 B．街道办事处向居民摊派管理费的

C．税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的

D．市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的 答案：AC

真题－12（02－29－单选）某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁？

A．公安派出所 B．县公安局 C．市公安局 答案：A

★行政诉讼与复议第三人（表－补47）――胡：行诉中没有“有独三” 原告型 ①处罚案件受害人、加害人或共同被处罚人 ②确权、裁决、许可案件当事人 ③其它利害关系人 被告型 ①做出矛盾行为的机关 ②共同署名的非行政主体 ③原告不同意追加的被告 注意：“指定教材”上还有“证人型”第三人的分类 第三人参加诉讼的程序 1．第三人参加行政诉讼，须是在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出以前。 -34

D．县人民政府

- 好好学习，天天向上 2．第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。 申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。法院同意的，书面通知第三人；法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在10日以内上诉。通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。 第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。行政诉讼的第三人要具备三个条件： (1)在一审、二审中，诉讼已经开始，还没有结束。如果在一审里面没有把某人列为第三人，而在二审中，某人申请作为第三人，法院经过审查，认为他应当是第三人，就将案件发回重审（属于遗漏必须参加的当事人） (2)与正在诉讼的具体行政行为有利害关系。 (3)是原告、被告以外的其它公民、法人、其他组织或者行政机关。 行政复议第三人成立需要具备三个条件： (1)复议已经开始，但还没结束。 (2)与正在复议的具体行政行为有利害关系。 (3)是申请人和被申请人以外的其他公民、法人、其他组织或者行政机关。 ★诉讼代表人与诉讼代理人（表－补48） ①合伙企业的字号为原告，合伙企业以执行合伙事务的合伙人为代表人 诉讼代表人 ②非法人的其它组织的主要负责人为代表人，如果没有主要负责人的，可以推选负责人 ③原告5人以上的集团诉讼可推举1－5名代表人 ①法定代理人：无诉讼行为能力人的近亲属或监护人，相当于当事人的地位 ②指定代理人：由法院为无诉讼行为能力人指定，被指定者可能本是法定代理人 指定代理的适用条件是：――作为法定代理补充的一项制度存在的。 A、无诉讼行为能力； B、无法定代理人、或法定代理人无行为能力、或法定代理人互相推诿代理责任的； C、诉讼必须进行――主要指第三人的情况，原告被告不存在这种情况 诉讼代理人 ③委托代理人：当事人或法定代理人各可委托1－2人，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。 代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（律师可以看国家秘密和个人隐私） 经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。专题十一：争议过程 主要内容：一般过程（起诉，受理，审理）；特殊过程（撤诉与缺席审判，合并审理，被告在一审期间改变被诉行为，行政诉讼中对其他争议的处理）。 核心考点：起诉时限。 ★★★起诉时限（表－49） 告知诉权 诉作为 不知诉权 不知内容 诉不作为 复议后起诉的 收到复议决定 复议机关不作为 知道具体行政行为做出之日起3个月内，法律另有规定的除外 知道诉权或起诉期限之日起3月内，且在（应）知道行为内容之日起2年内 （应）知道行为内容之日起3月内，且在行为做出之日起不动产20年内，其它5年内 有履行期的在其届满后可起诉，无履行期的推定履行期为60天，紧急情况可以立即起诉，法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 收到复议决定之日起15日内，法律另有规定的除外 （不作为）复议期满之日起15日内，法律另有规定的除外 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。 因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。 -35

不计入期限的情况 - 好好学习，天天向上 期限的耽搁 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。 注意：行政复议申请期限为知道具体行政行为之日起60日内，法律规定超过60日的除外。 行政复议审查期限为受理行政复议申请之日起60日内，法律规定少于60日的除外。 行政诉讼的起诉时限解析（表－50） 行政诉讼起诉时限

起诉作为的情况 起诉不作为的情况 经过复议的情况

知道诉权 不知道诉权 不知道内容 有法定履行期 无法定履行期 紧急情况 复议作为 复议不作为 ★★诉讼与复议的受理（表－51） 审查期限 诉讼 接到诉状后7日内 （7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉） 符合条件的予以受理 【行诉法】第四十一条 提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、予以受理 法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 不符合条件的裁定不予受理，对该裁定10日内可上诉 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第四十四条 有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉： （一）请求事项不属于行政审判权限范围的； （二）起诉人无原告诉讼主体资格的； （三）起诉人错列被告且拒绝变更的； （四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的； 不予受理 （五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的； （六）起诉超过法定期限且无正当理由的； （七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的； （八）起诉人重复起诉的； （九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的； （十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的； （十一）起诉不具备其他法定要件的。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。 只受不理 应理不理 -36

复议 接到申请后5日内 符合条件的予以受理 不符合条件的决定不予受理 ①无管辖权法院应移送至有管辖权的法院，后者不得再次移送 ②上级法院可以决定将案件管辖权在上下级法院之间移转 向上一级法院申诉或起诉，后者可指令其立案受理或继续审理 县级政府无权处理的应在7日内转送有权机关处理并告知申请人 公民、法人或者其他组织依法提出 - 好好学习，天天向上 （受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理） 提起人 一审 具备原告资格的人 二审 一审当事人及其代理人 （原告、被告、第三人） 行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。 再审 法院、检察院、当事人 （具体规定，见附注） ①生效判决或裁定 ②当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。 当事人申请再审应在裁判生效后2年内，其它方式无期限要求 ★★行政诉讼的审理（行诉不存在调解程序――赔偿除外；行诉也不存在简易程序）（表－52） ①未生效的一审判决 对象 具体行政行为 ②驳回起诉、不予受理、管辖权异议的裁定 提出期限 参见上表起诉时限 判决15日内，裁定10日内 事实清楚的可以书面审理： 开庭审理，原则上应公开进行（国审理方式 家秘密、个人隐私除外） 发回重审的须另组合议庭 全面审理：当事人没有提出上诉的部分，一审判决没有涉及的部分，二审法院都可以审查。 发回重审的须另组合议庭 按原审方式进行：可发回重审也可直接提审，重审须另组合议庭 3个月；（基层、中级）需延长报高审理期限 院批准（直接报，不需层报），高院报最高院批准 判决效力 不是生效判决，当事人可上诉 2个月；（中级）需延长报高院批准，高院报最高院批准 是生效判决，但可能通过再审推翻 一审再审是3个月； 二审再审是2个月； 一审重审仍可上诉，二审重审最后生效（再审由上级提审的一审再审视为二审重审） 附注：关于再审的一些问题 ①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。 ②人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。 ③上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 ④人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。―――对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。；抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出； 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第五十一条 在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼： （一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的； （二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； （三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的； （五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的； （六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的； -37

- 好好学习，天天向上 （七）其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。 第五十二条 在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼： （一）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的； （二）作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。 因本解释第五十一条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。 妨害行政诉讼行为的排除： (一)妨害行政诉讼的行为 妨害行政诉讼的行为，是指诉讼参加人和其他人在行政诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼秩序，妨碍诉讼活动正常进行的行为。 (二)排除妨害行政诉讼的强制措施 对上述妨害行政诉讼行为，人民法院可以采取下列强制措施予以排除：训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。罚款金额为1000元以下。拘留期限为15日以下。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。 ★★撤诉与缺席判决（表－53） 主体 时间 原告或上诉人 立案后到做出裁判前 ①自愿撤诉：申请撤诉必须自愿并经法院允许 条件 ②非自愿撤诉：经合法传唤拒不到庭、未经许可中途退庭、未交诉讼费的视为撤诉（不来的、先走的、不交钱的） 原则：不得以同一事实理由重诉（民诉可以） ①原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自结果 动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，产生与正常审判同样的法律后果 并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。 ②撤回上诉，法定期限内又重新上诉的，也应当受理。 必要共同诉讼人主要有以下情形： (1)两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。 (2)法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。

(3)两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。 (4)两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。 ★★合并审理（表－54）

注意：必要共同诉讼只能合并审理（诉同一行政行为），这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼

【行政诉讼法】第二十六条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。 行政主体为复数（多对一） 相对人为复数（一对多） 行政行为为复数（一对一） 行政诉讼与行政赔偿诉讼 两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实分别作出具体行政行为 行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为 在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为 当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。 可以合并审理的情况解析（表－55） 多个主体 ● ● 同一主体 ● 同一主体 ●

① ② ③

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撤诉 判决阶段 缺席判决 原告、被告或上诉人 ①被告无正当理由拒不到庭 ②原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可缺席判决 - 好好学习，天天向上

同一相对人 ● 不同相对人 ● ● ● 同一相对人 ● ★★被告在一审期间改变被诉具体行政行为（表－56）――二审不能改 原告同意新行为并申请撤诉 原告不撤诉也不起诉新行为 原告或第三人起诉新的行为 不作为案件被告已作为，原告不撤诉 经法院准许，诉讼结束 继续审理原行为；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决 审理新行为并做出判决（如果原诉不撤就一起审） 继续审理不作为的合法性；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第五十条 被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。 原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。 被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。 原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。 真题－13（03－75－多选）某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的？

A．法院应继续审理原处罚决定 B．法院应审理改变后的处罚决定

C．审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定

D．原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决 答案：BD （题为错题）

★行政诉讼中对其他争议的处理（表－57） 对违纪行为的处理 发现违纪行为的，移送给被告机关或其上一级机关、监察、人事机关处理 专题十二：争议规则 主要内容：行政诉讼的证据规则（举证、取证、质证、认证）；行政诉讼的法律规则（法律适用）。 核心考点：行政诉讼的证据规则。 一、行政诉讼证据的特点：

(1)行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法。人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容：一是被诉具体行政行为合法性的事实依据；二是被诉具体行政行为合法性的法律依据。相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面。

(2)行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任。

(3)行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据。 (4) 现场笔录的证明力与其它证据不一样，其证明力比较强。只要符合形式要件就有效，除非有相反证据推翻。 二、行诉的举证责任分配原理：

被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。之所以确定由被告行政机关负担举证责任，其基本根据是：

(1)人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，而被诉具体行政行为又是由行政机关作出的，因而由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法，符合自然公正原则，也符合“谁主张，谁举证”的原则。

(2)依据法治原则，行政机关必须依法行政，由此产生对行政机关的两项基本要求：一是根据正当法律程序的要求，行政机关必须在有充分事实根据的基础上，才能对当事人作出具体行政行为，即“先取证，后决定”；二是行政机关必须根据明确的法律规定，才能对当事人作出具体行政行为。当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向人民法院起诉后，行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的。

(3)被告行政机关的举证能力比原告强，行政机关是在某一领域的专门管理部门，技术手段先进，人员素质高，特别是在环境保护、食品卫生、发明专利等专业性很强的行政案件中，行政机关的举证能力显然强于原告。 (4)与原告相比较，被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解。

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对犯罪行为的处理 发现犯罪行为的移送公安、检察机关处理 对民事争议的处理（行诉附带民诉） 涉及民事争议的原则上告知另行起诉，但对于违法的行政裁决，经当事人要求可对民事争议一并审理 - 好好学习，天天向上

原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。 ★★★★行政诉讼的举证

举证责任（原则上是被告举证，应重点掌握原告的举证责任）（表－58） 初步证明责任 （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上）； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。 申请证明责任 对行政机关的不作为，在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外 （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 损害证明责任 新事实证明责任 举证时限（表－59） 一般期限 原告或第三人 开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利，但未必导致败诉。 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可 ①因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后10日内举证 ①因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许一审补充 可在法庭调查中提供 ②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳 ②在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定被告自己的行为合法（但可以用于认定它自己的行为违法） ③原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。 ①提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳 ①提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一二审补充 ②提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获审裁判的根据 ②提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可被告 收到起诉书副本后10日内举证，否则视为行政行为没有相应证据，直接导致败诉，并且二审再提交也不采纳 证明自己遭受损害的事实 如原告提出被告并未作为行为依据，但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明 证明自己符合起诉条件 （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； 准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据 以作为定案根据 ★★提供证据的要求（表－补58） 书证 物证 视听资料 证人证言 鉴定结论 现场笔录 域外证据 外文证据 涉密证据 -40

①可提供非原件；②提供由有关部门保管的非原件必须盖章；③提供专业资料文献应附说明 ①可以是原物的照片录像等；②数量较多的种类物可以只提供一部分 ①可提供复制件；②应注明制作方法、时间、制作人、证明对象等；③声音资料应附文字记录 ①写明证人基本情况；②证人签名盖章、注明日期；③附有证明证人身份的文件 载明委托人、委托事项、鉴定材料、鉴定依据、科技手段、鉴定资格说明、鉴定人（部门）签名盖章 由执法人员和当事人签名，当事人拒签或不能签的应注明原因，有其他人在场可由其签名 ①经所在国公证机关证明，经中国驻该国使领馆认证，或履行有关条约中规定的证明手续； ②在港澳台形成的证据应按照有关规定办理证明手续； 附有中译本，由翻译机构盖章或翻译人员签名 应当作出明确标注并向法庭说明，法庭予以审查确认（国家秘密、商业秘密、个人隐私） - 好好学习，天天向上

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

第四十条 对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： （一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。 视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。

第四十一条 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言： （一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的； （二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的； （三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；

（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的； （五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。

第四十四条 有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证： （一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的； （二）对扣押财产的品种或者数量有异议的； （三）对检验的物品取样或者保管有异议的； （四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的； （五）需要出庭作证的其他情形。

第四十七条 当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。

鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。

对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。

★★行政诉讼的取证（表－60） 依职权调取 ①证据涉及国家利益、公共利益、他人合法权益的 ②证据涉及依职权追加当事人、中止或终结诉讼、回避等程序性事项的 ①依原告或第三人的申请，法院可调取（由国家有关部门保存而须由法院调取；涉及国家秘密、商依申请调取 业秘密、个人隐私；确因客观原因不能自行收集） ②不允许法院依被告申请调取证据（因为行政法上的“有证在先原则”） -41

- 好好学习，天天向上 【行诉法】第三十四条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第九条 根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。 第二十二条 根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据： （一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的； （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 第二十三条 原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料： （一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料； （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料； （三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。 人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第二十八条 有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据： （一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的； （二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。 证据保全（表－补60） 【行诉法】 第三十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

――当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 ――人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。 ――证据保全错误的，依申请的当事人赔偿，依职权的法院赔偿 对被告鉴定结论的重新鉴定 原告或第三人申请 有证据或正当理由表明被告的鉴定结论有误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第三十条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申对法院委托的鉴定结论的重新鉴定 当事人（原告、被告、第三人） 请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。 勘验现场时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事勘验现场 当事人申请或依职权 人所在单位派人参加。 当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。 重新勘验 当事人申请 对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验，是否准许由法院决定 ★★行政诉讼的质证（表－61） 一般质证原则 缺席证据质证 涉密证据质证 -42

未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外 被告无理拒不到庭的，其证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应保密的证据，不得在开庭时公开质证 - 好好学习，天天向上 调取证据质证 二审中的质证 再审中的质证 依申请调取的证据由当事人质证；依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见 二审中对当事人依法提供的新证据，对一审认定的证据仍有争议的，均应进行质证 再审中对当事人依法提供的新证据，或作为引起再审依据的证据，均应进行质证 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五十二条 本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据： （一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据； （二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据； （三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。 ★★行政诉讼的认证（重点掌握无效证据的类型）（表－62） ①严重违反法定程序收集的证据

完全无 效证据

②以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据 ③以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据

④以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据

部分无效证据（不利被告）

①被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所获得的证据 ②复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据 ③被告及其代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据

④原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（一般违反法定程序的可以定案） （二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； （三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料； （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；

（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；

（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； （八）不能正确表达意志的证人提供的证言； （九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第五十九条 被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。 第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：

（一）鉴定人不具备鉴定资格； （二）鉴定程序严重违法；

（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

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第六十三条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定： （一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原件、原物优于复制件、复制品；

（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；

（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录； （六）原始证据优于传来证据；

（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； （八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； （九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

第六十五条 在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。

第六十六条 在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第六十七条 在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

第六十八条 下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理；

（三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实；

（五）根据日常生活经验法则推定的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

第六十九条 原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。

第七十条 生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

第七十一条 下列证据不能单独作为定案依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言； （四）难以识别是否经过修改的视听资料； （五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料； （七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

第七十三条 法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正： （一）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；

（二）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定； （三）有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。 ★★行政诉讼的法律适用（表－63） 依据 -44

参照 援引 参考 转化 - 好好学习，天天向上 法律、行政法规、地方性法规等 部门规章、地方性规章 司法解释 其它行政规范性文件 WTO规则 ①“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用，审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性；―――如果依据的下位法和上位法冲突了，可以直接适用上位法，但不能在判决书中进行评价（否则得罪了地方人大或国务院，后果很严重） ②“参照”则是指对符合法律、法规的规章必须参照适用，对不符合或不完全符合法律、法规可以不予适用；―――如果规章之间发生了效力冲突，法官不能自主决定适用哪个规章，要层报上级处理 ③“参考”其他规范性文件时只具有辅助作用，即使合法也可以不适用，因为一般认为，其他规范性文件不属法的范畴，对法院没有强制约束力； ④“援引”人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引―――其实司法解释的效力相当于“依据”，但由于司法解释在学理上不承认为法律渊源，因此这里使用了“援引“这样的技术性词汇，目的是避免法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是在依法判案（就是让败诉的当事人死也死个明白） ⑤“转化”――― 《我国加入ＷＴＯ工作组报告》第６７条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与ＷＴＯ协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守ＷＴＯ协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一的方式实施ＷＴＯ协定。同时，该报告第６８条指出：行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国ＷＴＯ协定和议定书承担的义务。 专题十三：争议结果

主要内容：行政诉讼裁判；行政复议决定。 核心考点：均为核心考点。

行政诉讼一审的判决类型（表－64）

被告胜诉 主判决： 维持判决 判决类型 变种判决： 驳回判决 针对作为的主判决： 撤销判决 原告胜诉 针对不作为的主判决： 履行判决

针对特殊情况的主判决：变更判决 附带判决：赔偿判决 变种判决： 确认判决 ★★★★行政诉讼裁判类型（表－65） 裁判类型 维持 被告胜诉 驳回 是被告胜诉的变种判决 基本含义 是被告胜诉的主判决 适用条件 被诉具体行政行为正确无误 （证据确凿；适用依据正确；符合法定程序） 下列情形之一，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求： （一）起诉被告不作为理由不能成立的； （二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的； （三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需一审 要变更或者废止的； 法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 撤销（或撤销并原告胜诉 责重做） 履行 变更 原告诉不作为胜诉的主判决 原告诉处罚不公胜诉的主判决 原告诉作为胜诉的主判决 已经做出的具体行政行为违法 （主要证据不足；适用依据错误；程序违法；越权、滥权） 被告必须履行职责且履行仍有现实意义 （被告负有职责；无正当理由不履行或不及时履行） 适用于行政处罚显失公正的情况 -45

- 好好学习，天天向上 下列情形之一，应当作出确认被诉行为违法或者无效的判决： （一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职确认 是原告胜诉的变种判决 责已无实际意义的； （二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。 附带 赔偿 判决被告做出国家赔偿 驳回上诉，维持原判 判决类型参照一审 重审须另组合议庭 对重审案件的裁判可以上诉 必须属于国家赔偿范围 原判认定事实清楚，适用法律、法规正确 原判认定事实清楚，适用法律、法规错误 遗漏了必须参加的当事人或漏判了必须判决的诉讼请求 原判事实不清、证据不足、程序违法（可能影响案件正确判决） 维持原判 依法改判 二审 发回重审 改判或发回 注意：第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉； 裁定执行原判 再审 指令受理审理 发回重审 改判或发回 其它 行政诉讼裁定 行政诉讼决定 裁定继续执行原审裁判 撤销一二审不予受理、驳回起诉的裁定，指令一审法院受理审理 发回做出生效判决的法院重审 都必须先裁定撤销生效裁判 针对程序问题 针对特别事项 原审裁判完全正确（注意：不是裁定维持） 一审不予受理、驳回起诉的裁定错误，二审又维持的 原审违反法定程序可能影响裁判结果的 原审裁判错误的其它情形 不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉 回避决定、罚款、拘留决定可申请复议；但均不得上诉 几种裁判类型的特殊适用（表－66） 如撤销将给国家利益或公共利益造成一般损失，则撤销的同时可以：（可以部分撤销） ①判决被告重作具体行政行为 【行诉法】第五十五条 人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第五十四条 人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。 人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政撤销判决 的特殊适用 行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。 行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理（向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；） 第六十条 人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。 人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。 ②责令被告采取补救措施 ③向被告和有关机关提出司法建议 ④发现违法犯罪的建议有权机关处理 撤销判决 与复议决定的关系 变更判决 的特殊适用 -46

①复议决定维持原行为的，法院判决撤销原行为则复议决定自然无效 ②复议决定改变原行为错误的，法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定 行政处罚显失公正的情况下才可以变更，法院的变更权受到限制，以免代替行政机关作出决定 ①不得加重对原告的处罚，但加害人与被害人同时起诉的情况除外 - 好好学习，天天向上 ②对行政程序中未处罚的人，法院不得在诉讼程序中直接判决处罚 如撤销判决将给国家利益或公共利益造成重大损失，不能判决撤销而应： 确认判决 的特殊适用 ①作出确认违法的判决 ②责令被告采取补救措施 ③造成损害的依法判决赔偿 ①如一审遗漏必须参加的当事人或漏判必须判决的诉讼请求，则必须发回重审 二审中必须发回重审的情形 ②如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 ③如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 ④如二审当事人新提赔偿请求，则也应先行调解，调解不成的告知另行起诉（单独赔偿诉讼） 条件为“三未两漏”： （一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的； 再审发回 重审的条件 （二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的； （三）未经合法传唤当事人而缺席判决的； （四）遗漏必须参加诉讼的当事人的； （五）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的； （六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。 ★★★行政复议决定类型（表－67）――原则参照一审诉讼的判决 决定类型 维持决定 履行决定 撤销决定 变更决定 确认决定 责令重做（看是否有必要责令重做） 就不予赔偿决定或赔偿数额起诉的，复议机关可做共同被告 （不知道是否指这条） 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》 赔偿决定 第十八条 复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。 依职权做出：撤销或变更直接针对财物做出的行为（排除不作为，看这种损失是否需要当事人来证明） （29条．第2款．申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。） 依申请做出：如申请人提出，必须决定赔偿与否 撤销和确认的后续决定 主要内容 维持原具体行政行为 决定被申请人限期履行 解除原行为法律效力 做出新的权利义务安排 （复议机关的变更权不受限制） 确认原行为违法或无效 有下列情形之一：主要事实不清证据不足；适用依据错误；违反法定程序；超越或者滥用职权；行为明显不当 被申请人不履行法定职责的 适用条件 事实清楚，证据确凿，依据正确，程序合法，内容适当 -47

- 好好学习，天天向上 依申请审查：仅针对规章以下的规范性文件，限30日内处理，无权处理的应在7日内转送有权行政机关，有权机关应在60日内处理 （26条．申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送附带审查的决定 审查作为具体行政行为依据的文件并加以处理，处理期间中止对具体行政行为的审查 有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。） 依职权审查：参照依申请审理，但审查范围不限于规章以下的规范性文件，而接受转送的有权机关不限于行政机关，且无审查期限 （27条．行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。） 真题－14（00－55－多选）某村瓜农赵某拉一车瓜到县城出卖，遇到一伙人哄抢，其子急忙到城关派出所报案。时值中午，值班民警以不能离开为由推脱，未采取任何措施，致使瓜被抢。赵某申请复议。复议机关应作何种复议决定？

A．行政赔偿决定

B．确认派出所行为违法决定 D．维持决定

C．责令被申请人履行职责决定 答案：AB （题目也有瑕疵）

专题十四：执行制度

主要内容：行政诉讼裁判的执行；具体行政行为的执行。 核心考点：无。

★★对行政诉讼裁判的执行（表－68） 一般为一审法院（第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二执行机关 执行依据 对行政机关： ①直接划拨款项； ②对行政机关加处罚款（每日50－100元）； 执行措施 ③对主要负责人或责任人处以罚款； ④向被告上一级机关或监察、人事机关提出司法建议（不向被告提司法建议）； ⑤构成犯罪的追究刑事责任 对公民法人其它组织：被告有强制执行权的可以自我执行，无权的申请一审法院执行 申请执行期限 公民为1年，单位为180天 注意：按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。 人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施： （一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨； （二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款； （三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院； （四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。 ★★对具体行政行为的执行 -48

审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行）； 有强制执行权的行政机关，该机关可以自己执行法院判决 判决书、裁定书、赔偿判决书、赔偿调解书 - 好好学习，天天向上

具体行政行为在诉讼中的执行（表－69） 情况 原则 例外 ①被告认为需要停止执行的 ②原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行行政机关有强制权 原则上诉讼期间不停止执行 会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的； ③法律、法规规定停止执行的（拘留担保） （法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。） 原则上法院不得代为强制执行（在诉讼过程中，被告或者具体行政机关无强制权 行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行） （行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。） 具体行政行为在诉讼外的执行（非诉执行）（表－70） 申请条件 义务人既不起诉，也不履行 申请期限 义务人起诉期限届满后180日内 申请范围 限制人身自由之外的行为 执行管辖 申请人所在地或不动产所在地（基层）法院 审查期限 法院在受理之日起30日内组成合议庭裁定 但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。 注意：行政裁决案件所确定的权利人，可在行政机关申请期限届满后的90日内，申请法院执行。 行政复议决定的执行（表－补B） 条件 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定 行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行： （一）被申请人认为需要停止执行的； （二）行政复议机关认为需要停止执行的； （三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的； （四）法律规定停止执行的（拘留担保） 第四部分 国家赔偿法（国家不赔法）

MAX注：理解《国家赔偿法》的法条时，一定要铭记该法的精神，“能不赔就不赔，能少赔就少赔” 国家赔偿与近似的概念：

国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的活动。

在中国，国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行

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情况 维持具体行政行为的复议决定 措施 由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行 或者申请人民法院强制执行 变更具体行政行为的复议决定 由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 被申请人应当履行复议决定 行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行 为承担赔偿责任。对国家立法机关、军事机关的行为造成的损害，以及公有公共设施因设置不当或管理不当造成的损害，国家并不承担赔偿责任。

(一)国家赔偿与行政赔偿

行政赔偿与国家赔偿有范围上的区别。在实行三权分立的西方资本主义国家，国家赔偿被分为立法赔偿、司法赔偿和行政赔偿，行政赔偿只是国家赔偿的一部分。从我国《国家赔偿法》的调整

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范围而言，中国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，行政赔偿同样不包揽国家的所有赔偿，特别是司法赔偿。 (二)国家赔偿与国家补偿

都以金钱补救为主要形式，但它们之间有严格的区别。具体表现在：

(1)前提不同。国家补偿因国家的合法行政行为而发生,行为人的主观过错与补偿责任没有必然联系；国家赔偿则以违法行为为前提，多数国家赔偿责任缺乏行为人的主观过错就无法构成。 (2)适用原则不同。国家补偿不适用等价原则，补偿数额大小一般都有明文的法律依据；国家赔偿适用等价原则，赔偿额往往等于实际损失额，当事人双方在不违背国家利益、集体利益和他人合法利益的前提下，可以自由协调。

(3)处理方式有别。国家补偿可在损失发生前进行先行补偿，然后作出某种公务行为；行政赔偿则必须以损害事实的发生为前提，没有损害事实不能赔偿。

(4)处理程序有别。国家赔偿因涉及违法，多数国家都允许司法审查，即人民法院有解决国家赔偿纠纷的管辖权和裁判权。国家补偿纠纷一般都由行政机关解决。

(5)法律属性不同。国家赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，意在恢复合法行为所应有的状态；国家补偿是一种例外责任，意在为公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神。 (三)国家赔偿与民事赔偿

这两种赔偿从责任者交付钱币形式上说，不易区别；国家赔偿是从民事赔偿发展而来的，因此二者有许多相同之处，但国家赔偿又是独立于民事赔偿而自成体系的法律制度。 二者的区别有：

(1)赔偿主体不同。国家赔偿的主体是抽象的国家，具体的赔偿义务由国家赔偿义务机关履行，即赔偿责任主体与赔偿义务人分离；而民事赔偿主体同产生具体的公民、法人或其他组织，赔偿主体与赔偿义务人是一致的。

(2)赔偿发生的基础不同。国家赔偿发生于国家权力的运作过程中，由国家侵权行为引起；而民事赔偿则由民事侵权行为引起，与国家权力的行使无关。

(3)赔偿归责原则不同。国家赔偿的归责原则是违法原则，而民事赔偿的归责原则主要是过错原则。即以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本前提。

(4)赔偿程序不同。国家赔偿的程序较民事赔偿更为复杂，首先，国家赔偿通常存在着请求人先向赔偿义务机关提出赔偿请求的前专题十五：赔偿范围

置程序，而民事赔偿程序中受害人可直接向法院提起赔偿请求；其次，证据规则不同。国家赔偿一般实行初步证明规则，即赔偿请求人首先证明损害已经发生，而民事赔偿则实行“谁主张、谁举证”的证据规则。 (四)行政赔偿与司法赔偿

我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大类型，它们同受《国家赔偿法》调整。然而，它们是两种不同性质的国家赔偿。从《国家赔偿法》规定看，行政赔偿与司法赔偿有下列区别： (1)行政赔偿由行政主体违法行使行政职权侵害他人合法权益而引起，司法赔偿则由行使侦查、检察、审判、监狱管理职能的司法机关及其工作人员违法行使职权侵害他人合法权益而引起。 (2)行政赔偿的范围比司法赔偿广。《国家赔偿法》没有特别排除某类行政职权行为的行政赔偿责任，但却明确地将法院在民事、行政审判中的误判、误裁行为排除在司法赔偿的范围之外。 (3)行政赔偿的赔偿义务人是违法行使行政职权侵犯并损害他人合法权益的行政机关或法律、法规授权的组织，而司法赔偿的赔偿义务人则是违法行使司法职权侵害他人合法权益的相应的司法机关。

(4)行政赔偿的程序与司法赔偿不同。主要表现在三个方面： ①请求行政赔偿不必经过复议程序，而请求司法赔偿则必须经过复议程序(人民法院为赔偿义务人的除外)；②赔偿请求被提到法院后，行政赔偿请求由法院的审判组织处理，而司法赔偿则由中级以上法院内特设的赔偿委员会处理；③行政赔偿可以向法院提出诉讼，司法赔偿不可以提起诉讼，只能申请赔偿委员会作出决定。

(五)国家赔偿与公有公共设施致害赔偿

公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在我国，公有公共设施致害的，由该设施的经营管理单位或通过保障渠道赔偿。

公有公共设施因为设置不当，管理不善造成损害，最典型的案子是虹桥垮塌案。虹桥垮塌案电视上做了直播，那是刑事案件。刑事案件结束之后，紧接着就是一个赔偿问题。那天在桥上走的人，掉到河里淹死了。这些人的赔偿问题，如果在其他国家是国家赔偿，在我们国家不是国家赔偿，而是按照交通事故进行的赔偿。

主要内容：国家赔偿责任的构成要件；行政赔偿范围；刑事赔偿范围；民事行政司法赔偿范围。 核心考点：国家赔偿责任的构成要件；刑事赔偿范围。 ★★★★国家赔偿责任的构成要件（表－71） 主体要件 -50

由具有行政职权或司法职权的机关、机构、组织及其工作人员引起，同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托的行使国家权力的人员。此外，还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。 职权性（林鸿潮的判断方法：当职权因素和个人因素同时存在时，使用替换法，如果替换了个人因素，则损 - 好好学习，天天向上 行为要件 （国家侵权行为） 害不会发生，这就是个人行为，如果替换了个人因素，损害仍然会发生，则属于职权行为） 权力性（如果不是运用国家权力的行为，则造成损失不能获得赔偿，如行政指导行为） 执行性（必须是针对特定对象作出的行为，对于抽象行政行为和立法行为不赔） 违法性（注意：国家赔偿的“违法”是指国家违反了保护义务，没有避免应当避免的损害发生，而国家补偿的“合法”是指国家合法的运用权力要求个人作出特别的付出和牺牲来满足更大的利益，“特别牺牲，特别补偿”） 区分赔偿和补偿最简单的标准：赔偿只能先发生损害后赔偿，而补偿可以先补偿后发生损害 结果要件 因果要件 是合法权益；属人身权、财产权；有直接损失；属物质损害，及特定条件下的精神损害 行为与损害有逻辑联系并有直接相关性（有行为未必有结果、无行为必定无结果――必要条件） 有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果联系，国家对此不负赔偿责任： 1．受害人的过错。受害人的行为促使损害的发生成为不可避免或加重时，国家完全不负赔偿责任或者部分免除赔偿责任。 2．不可抗力。因不可抗力如战争、天灾等引起的损害，国家不负赔偿责任。 3．第三者介入。当国家机关的行为通过第三者介入产生损害时，这种损害是间接损害，国家不负赔偿责任。 注意三点（摘自“指定教材”）： ①凡是国家机关应该为之而没有为，就是失职行为，就是不作为的违法行为，由此引起的损害，国家应负赔偿责任。 ②只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。 ③直接的原因不一定就是损害的最近的原因，而是损害产生的主要原因和决定性原因 法律要件 有法律的规定作为赔偿依据 国家赔偿因果关系的判断（表－72） 侵权行为 单独导致损害 构成因果

（第一步）结合其他条件导致损害 该条件已客观存在 构成因果

（第二步） 该条件尚未存在 该条件在未来的出现属于情理之中 构成因果 （第三步）该条件在未来的出现纯属意料之外 不构成因果

真题－15（00－17－单选）某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列说法正确的是：

A．应由赵某赔偿，因其行为属于行使职权无关的个人行为

B．应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出 C．应由公安局赔偿，因赵某的行为是执行职务

D．应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形

答案：A （此题争议较大，胡锦光和吴鹏等一些老师认为是职务行为，属于职务行为中滥用权力解决个人矛盾。） 真题－16（02－76－多选）根据《国家赔偿法》的规定，下列哪些情形，国家承担赔偿责任？

A．公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的

B．领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的

C．王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑，刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的 D．法院在执行过程中未经评估机构估价而低价将财物变卖给他人的

答案：ACD（注意：张能宝主编的历年真题解析中认为A项属于国家补偿，林鸿潮对此观点进行了无情的驳斥） ★★行政赔偿范围（表－73）

在国家赔偿归责原则的前提下，具体到行政赔偿范围确定标准有两项： 一是行为标准，即仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为；

二是权利标准，即仅限于人身权和财产权，人身权又限于人身自由权、生命权、健康权。 基本原则 肯定列举 否定列举 -51

损害人身权、财产权的违法行为 ①损害人身自由权；②损害生命健康权；③损害财产权；④特定条件下损害名誉荣誉权 ①行政人员个人行为致害；②受害人自己致害；③第三人致害；④不可抗力致害 - 好好学习，天天向上

★★★★★刑事赔偿范围（表－74）

司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。

1．刑事赔偿采取无罪羁押赔偿原则。所谓无罪羁押赔偿原则，是指只有在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取的拘留、逮捕以及判处拘役、徒刑等羁押行为才是错误的，国家才承担赔偿责任（并且必须是实际羁押才赔）。如果受害人实施了犯罪行为，即使拘留、逮捕和判处刑罚存在着违法的情况，例如超过法定期限羁押的，国家也不承担赔偿责任。

受害人实施了犯罪行为，但依法不应判处死刑而被判处死刑并且已经执行即错杀的，事实上属于赔偿范围。这是无罪羁押赔偿原则的一个例外情况。

2．民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿采取限制原则。在民事诉讼、行政诉讼中，对违法采取排除妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和执行错误的，国家承担赔偿责任。

在民事、行政诉讼中，人民法院作出错误判决侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，不属于司法赔偿范围。 案件类型 错拘案件 错捕案件 错判案件 人身 暴力伤害 主要含义 无犯罪事实或无事实证明有重大犯罪嫌疑而拘留 无犯罪事实而逮捕 对无罪者判处并执行刑罚 司法人员或其唆使的人实施与职权有关的非法暴力造成死伤 违法使用武器警械 查封扣押冻结财产 追缴 罚没财产 违法对财产查封、扣押、冻结、追缴的 没收财产已执行的 司法机关及其人员在执行职务时违法使用武器、警械造成死伤 正当防卫使用武器、警械的 公民自伤自残行为；司法人员个人行为 不赔偿的例外情况 无刑事责任能力或免于追究的人犯罪被拘留 无刑事责任能力或免于追究的人犯罪被逮捕 减刑、假释、缓刑、管制、剥夺政治权利等（驱逐出境、保外就医） 赔后 不赔前 赔前 不赔后 再审改判无罪，原判罚金、原判决被改变，但仍然有罪的（这里的无罪是指原来判处没收财产的罪被改判无罪，其他罪名不论） -52

- 好好学习，天天向上 国家不承担刑事司法赔偿责任的情形： (一)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 (二)法律规定不负刑事责任的人被羁押的实施犯罪行为而不负刑事责任的人包括：(1)犯罪时不满14周岁的；(2)已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪行的；(3)不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候犯罪的。但是对起诉后经人民法院被判处拘役、有期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。 (三)依照《刑事诉讼法》第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的 《刑事诉讼法》第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。 (四)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的 (六)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形 这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。 上述前三种情况下国家赔偿的阶段： 第一种情况下被羁押和被判处刑罚国家都不承担赔偿责任，第二、三种情况下国家不对被羁押期间承担国家赔偿责任，只对被判处刑罚的执行期间承担责任。 ★★民事行政司法赔偿范围（表－75） 违法采取排除妨碍诉讼措施 违法采取保全措施 错误执行生效法律文书 暴力伤害 违法使用武器警械 仅限于司法罚款、司法拘留两者（训诫、和责令具结悔过不赔） 包括证据保全和财产保全 指执行行为错误，而不是被执行的法律文书错误 司法人员或其唆使的人实施与职权有关的非法暴力造成死伤 司法机关及其人员在执行职务时违法使用武器、警械造成死伤 但是，如果公民自伤自残是因司法人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而自杀身亡或自杀未遂造成身体伤害的，这种结果不属于公民故意自伤自残，故其损害应当由国家承担赔偿责任。 《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》 第七条 根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任： （一）因申请人申请保全有错误造成损害的； （二）因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的； （三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为； （四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的（执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。）； （五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的； （六）因不可抗力造成损害后果的； （七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。 专题十六：赔偿关系 主要内容：赔偿请求人；行政赔偿义务机关；司法赔偿义务机关。 核心考点：司法赔偿义务机关。 ★★国家赔偿请求人（表－76）

受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。只要公民、法人或者其他组织认为自己是受害人，并且有初步证据证明是行政机关的行为造成的，按照国家赔偿法规定的程序就可以提出赔偿请求。 自然人请求权转移 法人或组织请求权转移 请求权时效计算 -53

由继承人和有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力人继受 由承受其权利的法人或组织继受 侵权行为被确认违法之日起2年内提出请求，但请求人被羁押期间不计 - 好好学习，天天向上 时效的中止 ★★行政赔偿义务机关（表－77） 单独行政赔偿 共同行政赔偿 授权组织赔偿 委托机关赔偿 继受机关赔偿 撤销机关赔偿 复议机关赔偿 最后6个月因不可抗力等事由可以中止，事由消除后继续计算（同民诉） 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，为共同赔偿义务机关，负连带责任 法律、法规授权的组织在行使行政职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该组织为赔偿义务机关。 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。 赔偿义务机关被撤销的，继续行使职权的机关赔偿 赔偿义务机关被撤销又无继受机关的，由撤销它的机关赔偿 经复议机关复议，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。复议机关与原侵权机关不是共同赔偿义务机关，不负连带责任，而是各自对自己侵权造成的损害承担责任。之所以这么确定，因为它们之间是一种混合责任。而原决定机关和复议机关之间的责任非常分明，特别是复议机关加重的部分非常明确，因此，它们之间就不是一种连带责任（按份责任） 派出机关赔偿 派出机关在法律、法规、规章的授权范围内行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，视为自己的侵权行为，自己作赔偿义务机关； 派出机关执行设立机关交办的任务时侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，应当视为受委托实施的侵权行为，由设立机关即委托的行政机关作赔偿义务机关。 申请机关赔偿 申请法院强制执行具体行政行为，由于执行根据错误的，由申请机关赔偿 注意：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 ★★★★★司法赔偿义务机关（表－78） 赔偿义务机关后置原则：由最后一个作出生效法律文书的机关，承担全部的赔偿责任 错拘案件赔偿 错捕案件赔偿 二审改判案件赔偿 二审发回一审改判无罪的 二审发回不起诉或撤案的 再审改判的 民事行政案件赔偿 司法人员侵权案件 司法赔偿义务机关的确认： 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，可以认定侵权的人民法院和侵权的法院工作人员所在的人民法院为赔偿义务机关。

1．对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。在刑事诉讼中行使侦查权的机关有公安机关、国家安全机关、军队保卫部门以及检察机关，上述机关在侦查犯罪的过程中都有权作出拘留决定。此外，检察机关对于其自行侦查的案件，在侦查过程中不作出拘留决定，而是请求公安机关以行政强制措施限制受害人人身自由的，该公安机关不是赔偿义务机关，其应检察机关的请求采取的行政强制措施应被视为检察机关作出的错误拘留决定，检察机关是正确的赔偿义务机关。 2．对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

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由错拘机关赔偿；检察自侦案件中仅由公安机关实施强制的视检察院为错拘机关 由错捕机关赔偿（一审判无罪的，批捕与公诉检察院不一致的由批捕的赔偿） 自诉案件中，法院错误决定逮捕的，则法院是赔偿义务机关 一审法院、批捕机关共同连带赔偿（批捕与公诉检察院不一致的由公诉的赔偿） 视为二审改判 视为二审改判 做出原生效判决的法院赔偿 做出侵权行为的法院赔偿（多个法院有委托关系的，谁违法谁赔偿） 该司法人员所在机关赔偿 若人民法院对没有犯罪事实的人错误决定逮捕的，在自

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诉案件中人民法院为赔偿义务机关。

若检察机关错误批准逮捕或者在其自行侦查的案件中错误决定逮捕的，检察机关为赔偿义务机关。无论在何情形下，执行逮捕的公安机关均不是赔偿义务机关；而且，在检察机关错误批准逮捕的案件中，最终侵害受害人的决定是由检察机关作出的，依赔偿义务机关的后置确定原则，公安机关亦不对此前错误拘留造成的侵害承担赔偿义务。 3．再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。

原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关。被告人上诉或人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。 4．二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同连带赔偿义务机关。

批准逮捕与提起公诉的如不是同一

人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。一审作出有罪判决二审发回重审后，一审又改判无罪的，可以认为重新作出的一审判决是在二审程序中作出的，因而作出一审判决的人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。无论是在一审判决无罪，还是二审改判无罪，作出错误逮捕决定的机关均为赔偿义务机关，但此前作出拘留决定的机关都不是赔偿义务机关。

5．人民法院在民事诉讼、行政诉讼的过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误造成损害的，作出该行为的人民法院为赔偿义务机关。在委托执行的情况下，如果被委托执行的人民法院严格按照被委托执行的判决、裁定和其他法律文书执行而发生损害的，委托执行的人民法院为赔偿义务机关；若被委托执行的人民法院所采取的执行措施违法造成损害的，被委托执行的人民法院为赔偿义务机关。

6．司法工作人员违法行使职权造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权损害的，该工作人员所在的机关为赔偿义务机关。在理解司法赔偿义务机关的确定时，需要先理解两点：一是赔偿费用由国家支出，而不是由实施侵权行为的机关承担；二是便于当事人得到赔偿费用。

刑事赔偿义务机关的确定（表－79）

错误拘留 错误逮捕 未生效一审错误判决 生效错误判决 拘留机关赔偿 批捕机关赔偿 一审法院与批捕机关共同赔偿 原审法院赔偿

真题－17（04－39－单选）县公安局以涉嫌强奸犯罪为由将张某拘留，县人民检察院批准对张某的逮捕。3个月后，经张某亲属暗中查访并向公安机关提供线索，公安机关抓获了真正的罪犯，县人民检察院对张某作出不起诉决定，张某遂请求国家赔偿。下列哪一说法是正确的？

A．县公安局和人民检察院为共同赔偿义务机关

B．县公安局和人民检察院没有违法行为，国家对张某不承担赔偿责任 C．县人民检察院作出不起诉决定是对错捕行为的确认 D．县公安局应当对错误拘留造成的损失承担赔偿义务 答案：C

真题－18（00－20－单选）吕某与胡某在饭馆期间与人发生争吵，在斗殴中吕某用椅子将人砸倒，此人次日经抢救无效死亡。二人被公安机关拘留，经检察院批准以故意伤害罪、聚众斗殴罪逮捕。检察院在审查起诉过程中，认为胡某不构成犯罪，将胡某释放，胡某提出赔偿请求。下列说法中哪个是正确的？

A．公安机关赔偿，因公安机关对没有犯罪事实的胡某实施了逮捕 B．人民检察院赔偿，因胡某没有犯罪事实而被检察机关批准逮捕 C．公安机关和人民检察院作为共同赔偿义务机关

D．公安机关赔偿拘留期间的损失，检察机关赔偿逮捕期间的损失 答案：B 专题十七：赔偿程序

主要内容：行政赔偿程序；司法赔偿程序；国家赔偿的方式与计算。 核心考点：均为核心考点。

赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算 ★★★行政赔偿程序（表－80）

行政复议一并处理赔偿 ①两程序没有处理的部分 先行处理程序

②两程序不能处理的部分 先行处理程序 单独的行政赔偿诉讼

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行政诉讼一并处理赔偿 ③两程序未处理完善的部分 复议未处理完善 诉讼未处理完善 注意：能够引起国家赔偿的行政事实行为，仅限于侵犯生命权、健康权、财产权（不包括侵犯自由）的行政事实行为；对于这些事实行为，可以不经赔偿义务机关确认违法而直接提起单独的行政赔偿诉讼。（根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。所谓法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为。） 行政赔偿义务机关先行处理程序（表－补76） 确认违法 请求赔偿 处理赔偿 具体行为可由复议机关、法院、赔偿义务机关确认； 事实行为则不能直接通过复议、诉讼确认； 请求人应在确认违法之日起2年内向赔偿义务机关提出赔偿请求 收到申请后2月内处理；如不赔、不决定或对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可在3月内起诉 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》 第三条 赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。 第四条 公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。 赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。 真题－19（02－71－多选）在哪些情况下，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼？ A．看守所干警唆使被羁押人员殴打他人的 B．乡政府违反国家规定向农民征收提留款的 C．镇政府对超生妇女集中教育不许回家的 D．商检局错发商检证明导致出口商品被退货的 答案：AD

行政赔偿诉讼（表－81）

说明：一并提起的，注意原告可在起诉后至一审庭审结束前提出赔偿请求； 单独提起的情况如下： 起诉条件 管辖法院 须以赔偿义务机关或复议机关先行处理为前提，但不问处理结果如何 ①地域管辖原则上为被告住所地法院，级别管辖同一般的行政诉讼 ②限制人身自由案件单独提起的为被告住所地、原告住所地或不动产所在地法院 ①赔偿义务机关处理期限届满起3月内可以起诉 起诉时限 （某些老师认为，虽还没届满的，但已经处理完了，也可诉，林鸿潮认为必须届满以后才可诉） ②未告知诉权或起诉期限的从实际知道诉权或起诉期限时起算，但不得超过收到赔偿决定之日起1年 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》 第二十一条 赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件： （１）原告具有请求资格； （２）有明确的被告； （３）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据； （４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法； （５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理； （６）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖； （７）符合法律规定的起诉期限。 第二十四条 赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。 -56

- 好好学习，天天向上 第三十条 人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。 第三十二条 原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第三十四条 人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。 ★★★司法赔偿程序―――非诉程序 确认程序（表－82）

注意：仅在不能通过诉讼、复议、个人责任追究程序确认时，才需要适用单独的司法赔偿确认程序。 法院确认程序 无规定 无规定 最终报检察长或检委会决定 不予确认的申请人有权向上一级申诉 检察院确认程序 作为赔偿义务机关的检察院 管辖机关 原则上是作出司法行为的法院，但基层法院的行为由中院确认 申请期限 在司法行为发生或（应当）知道行为发生之日起2年内提出确认 申请复议 申请人不服不予受理的决定可在15日内申请上一级法院复议 审理机构 组成合议庭审理，可以书面审理或举行听证（不是开庭） 申诉程序 法院逾期未作出裁决或裁决不予确认的，可向上一级法院申诉 处理程序（表－83） 赔偿义务机关处理 复议机关处理 赔偿委员会处理 （设于中级以上法确认违法后2年内向赔偿义务机关提出请求，后者必须在收到申请后2个月内处理 仅适用于非法院赔偿义务机关时，在30日内向义务机关的上一级申请复议，复议期限为2月 ①对复议不服或复议逾期不决定的，在30日内向复议机关所在地同级法院的赔委会申请 ②赔偿义务机关包含法院的，在30日内直接向上一级法院的赔委会申请 院，其决定为终局） ③赔委会应在3月内决定，院长可批准延长1月，再延长应报上级批准，时间不得超过3月 司法赔偿处理过程（表－84） 经过确认违法

第一步：赔偿义务机关处理 赔偿义务机关不含法院 赔偿义务机关包含法院 第二步：上一级机关复议

第三步：复议机关同级法院赔委会处理 第二步：赔偿义务机关上一级法院赔委会处理 ★★★国家赔偿的方式与计算（表－85） 限制人身自由 造成身体伤害 劳动能力丧失 支付误工费，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算（日指工作日，扣除节假日） 支付医疗费加误工费，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算，不超过年平均工资5倍 支付医疗费加残疾赔偿金；部分丧失劳动能力的残疾赔偿金不超过国家上年度职工年平均工资10倍；全部丧失劳动能力的残疾赔偿金为（就是）20倍，并对其扶养的无劳动能力人支付生活费 造成公民死亡 侵害名誉荣誉 支付死亡赔偿金加丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资20倍，对其生前扶养的无劳动能力人支付生活费（注意：上年度指作出最终生效的赔偿决定的上年度，而不是侵权的上年度） 侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（其他不赔） ①能够返还财产或恢复原状的返还恢复，不能的给付赔偿金 侵害财产权利 ②已拍卖的给付拍卖所得 ③吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支 ④其他损害，赔偿直接损失 【国家赔偿法】第三十四条 赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。 对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。 -57

- 好好学习，天天向上

注意：被扶养的无劳动能力人是未成年人的生活费给付至18周岁止；其他的给付至死亡。

真题－20（03－80－多选）下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任方式？

A．公安人员盘问过程中殴打刘某 B．海关违法扣留张某5小时

C．法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日 D．镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单 答案：AD

专题十八：行政案例（行政法案例的分析方法）

主要方法：提问分析法；意思表示分析法；知识结构分析法。核心方法：意思表示分析法。 例题（2005年案例分析题）：

甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公交公司召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：①城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；②城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；③在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，④甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。

田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，其运营线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。 问1：甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？ 问2：田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？

问3：田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？ 提问分析（表－86） 第一问 第二问 第三问 意思表示 对应关系 职权标准 （要求是行政主体的行为） 无对应提问 处分性 对应第一问 特定性 含义 行政诉讼受案范围 行政诉讼原告资格 行政诉讼受案范围 意思表示一 部分对应提问二 提示 提示本题是一道行政诉讼的题目 提示第一问应做肯定回答，否则第二问没有意义，而第二问很可能也应肯定回答 提示本问与第一问很可能答案不同，否则本问就很可能与第一问重复 意思表示二 直接对应第一问 行为标准 具体行为标准 单方性 无对应提问 外部性 对应第三问 违法行为标准（要求诉称行为违法） 无对应提问 意思表示三 直接对应提问三 意思表示四 是对意思表示三的落实 结果标准 （要求损害当事人合法权益） 对应第二问 意思表示分析（表－87） 知识结构分析（分析行政诉讼的受案标准）（表－88） -58