小作坊食品被抽验不合格的处理困境

小作坊食品被抽验不合格的处理困境

来源：食药法苑 作者“思乡人

2015年年底，四川省某县食药局为了保障全县腌卤制品质量安全，委托一检验机构（具有法定资质）对辖区内的腌卤制品经营户加工、销售的腌卤制品进行了监督抽验。在这次监督抽验中部分经营户加工、销售的腌卤制品亚硝酸盐超标准限量。对如何开展后处理工作存在争议，争议的焦点在于以下两个方面：

一、委托检验机构抽样是否合法，有认认为食品抽样应由具有执法资格的执法人员进行抽样，没有执法证的检验机构人员抽样不合法；腌卤制品经营户未取得营业执照、许可证等资质，不应对其进行监督抽验。

二、如何对抽验不合格的腌卤制品进行处罚（由于四川省未出台食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法），有人认为应该适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项对抽验不合格的腌卤制品进行处罚，有人则认为适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项对抽验不合格的腌卤制品进行处罚，处罚过重，但不能提出如何进行处罚的建议。

下面是我对上述案例中食药局对腌卤制品小经营户抽验的合法性及如何依法进行后处理的粗浅认识。

一、对案例中对腌卤制品经营户加工、销售的腌卤制品进行监督抽验的合法性。

新《食品安全法》第三十六条第一款规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食

品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。对腌卤制品经营户加工、销售的腌卤制品进行监督抽验是对腌卤制品经营户监督管理有效方式之一。

《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定：食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。案例中的食药局委托具有法定资质的食品检验机构承担本次监督抽样工作。

《食品安全抽样检验管理办法》第十八条规定：食品安全监督抽检的抽样人员应当核对被抽样食品生产经营者的营业执照、许可证等资质证明文件。腌卤制品经营户虽未取得营业执照、许可证等资质，但被抽样的腌卤制品经营户均取得有四川特色的《灵活就业辅导证》。

二、对在监督抽验中加工、销售的腌卤制品亚硝酸盐超标准限量的经营户进行处罚适用法律、法规的分析

食品是一种特殊的产品，故生产、销售不符合食品安全标准的腌卤制品的行为违反的法律、法规有《食品安全法》、《产品质量法》、《标准化法实施条例》（由于《标准化法》无具体的罚则）。由于食品的特殊性，对生产经营不符合食品安全标准（强制性标准）的行为实施处罚，依照“特别法优于一般法”原则，适用法律《食品安全法》优于《产品质量法》、《标准化法实施条例》。

《产品质量法》、《标准化法实施条例》适用主体包括个人、企事业单位，个人、企事业单位违反其相关条款罚则相同。但新《食品安全法》适用主体有一定的特殊性：1、新

《食品安全法》第三十五条第一款规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。2、新《食品安全法》第三十六条第三款规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。3、新《食品安全法》第一百二十七条规定：对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。按照新《食品安全法》第三十五条第一款规定，腌卤制品经营户并未依法取得食品生产、经营许可，依据《食品安全抽样检验管理办法》第十八条规定不应对其生产销售的腌卤制品进行监督抽样，应依据新《食品安全法》第一百二十二条第一款进行处罚。既然对其进行了监督抽样，就认可其合法性（符合《食品安全法》第三十六条的规定）。

由于四川省正在加快制定《四川省食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理条例》（未颁布实施），依据《食品安全法》第一百二十七条、第三十六条第三款的规定，无处罚依据。但腌卤制品经营户生产、销售不符合食品安全标准食品的行为违反了《产品质量法》第二十六条第二款第（一）项（产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；）、《标准化法实施条例》第二十三条（从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。）的规定，按照《行政处罚法》第二十四条关于“对当事人的同一违法行为，不得给予两次罚款的行政处罚”的规定，对其可依照两种法律规定中处罚较重的规定，定性处罚。结合2015年年底抽验不合格后处理案件，因以《标准化法实施条例》第三十三条（生产不符合强制性标准的产品的，应当责令其停止生产，并没收产品，监督销毁或作必要技术处理;处以该批产品货值金额百分之二十至百分之五十的罚款;对有关责任者处以五千元以下罚款。）定性的处罚金额应高于以《产品质量法》第四十九条 （生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以

上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。）定性的处罚金额，综上，本人认为对腌卤制品经营户生产、销售不符合食品安全标准食品的行为应依据《标准化法实施条例》定性处罚。处罚金额同依照不久前我省出台《四川省食品小作坊、小经营及小摊贩管理条例》(草案征求意见稿)处罚金额比较接近。

《四川省食品小作坊、小经营及小摊贩管理条例》(草案征求意见稿)第十二条第（七）项（第十二条【禁止性规定】食品小作坊、食品小经营、食品摊贩生产经营食品应当符合国家规定和食品安全标准，并遵守下列规定：……(七)按照国家标准和规定使用食品添加剂，食品摊贩在现场制售过程中不得使用食品添加剂;）；《条例》(草案征求意见稿)第四十条（第四十条【未遵守食品安全标准和相关规定的法律责任】食品小作坊、食品小经营和食品摊贩违反本条例第十二条第一项、第三项、第五项、第七项规定的，由县级食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得和违法生产经营的食品;违法生产经营的食品货值金额不足一千元的，对食品小作坊、食品小经营并处五百元以上三千元以下罚款，对食品摊贩并处二百元以上一千元以下罚款;货值金额一千元以上的，对食品小作坊、食品小经营生产经营者并处货值金额三倍以上十倍以下罚款，对食品摊贩并处五百元以上五千元以下罚款。情节严重的，责令停产停业，直至其食品生产经营者、直接负责的主管人员和直接责任人员五年内不得从事食品生产经营工作;）。

已出台食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例的省、直辖市、自治区此类不合格后处理可以依据《食品安全法》第一百二十七条的规定，按照其各自的《条例》，对小作坊生产、经营不符合食品安全标准的行为实施处罚。案例：回民区西寺糕点店违反国家食品安全标准规定使用含铝食品添加剂生产加工食品案： 2015年9月，回民区食品药品监督管理局执法人员对回民区西寺糕点店进行食品安全监督抽检，该店生产加工的“大糟糕”,经检验铝含量超标，检验结论为不合格。该糕点店的行为违反了《国家卫计委等五部门关

于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号）、《内蒙古自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第十七条第一款第（七）项的规定，依据《条例》第三十四条的规定，没收不合格“大糟糕”，并处10000.00元罚款。