民营银行市场准入法律制度

民营银行市场准入法律制度

［摘要］ 建立民营银行是打破银行业国有垄断局面的手段之一，但在目前的民营银行市场准入法律制度中存在最低资本要求过高，资本形式过于单一，董事、高级管理人员任职资格审核不合理，银行监督管理委员会自由裁量权行使缺乏依据等一系列问题。要发挥民营银行的作用，必须对民营银行市场准入法律制度进一步进行完善。

［关键词］ 民营银行；合理性；市场准入；法律制度

综观中国金融现实，中国银行的体系安排中存在着抑制现象，在一定程度上制约了经济的快速增长。因此，必须尽快实现以国有银行为主导的银行体系向民营银行参与的银行体系的转变，建立现代银行体制，打破国有银行的垄断局面，提高银行业的效率。民营银行的市场准入法律制度是平衡金融安全与金融效率的第一步。民营银行市场准入法律制度包括一系列的法律制度设计，本文主要从民营银行的资本要求，商业银行董事、高级管理人员任职资格核准制度和对银行监督管理委员会自由裁量权的限制3个方面加以探讨。

一、民营银行的概念

学术界对于民营银行的概念至今没有形成统一的认识，中国台湾地区学者如霍明德、李纪珠等从台湾的理论和实践的角度认为，“民营银行的标准在于公股数量低于５０％”。中国大陆学者的观点被徐滇庆、巴曙松等学者概括为3种：第一种定义强调银行的产权结构，认为由民间资本控股的就是民营银行；第二种定义强调银行的资产结构，认为民营银行主要应为民营企业服务，向民营企业发放贷款；第三种定义为强调银行的公司治理结构，以是否采用市场化机制来经营为标准。

由此可见，仅从一个方面来界定民营银行是狭隘的，无法揭示出民营银行的特征。本文结合我国现阶段的实际，采用曾康霖教授的观点，将民营银行的界定为：与官营银行或国有银行相对立，产权归民间所有，由经理层独立自主经营，资产的所有者享有对净利润的分配权的银行。换句话说，民营银行就是“民有、民营、民享”的银行，或者说民营银行就是“自有资产、自主经营、自享利润”的银行。

二、民营银行建立的合理性

（一）理论分析——制度经济学分析

目前我国金融体制明显地呈现一种制度非均衡状态，需要进行制度革新。我国非均衡金融体制主要表现在以下两个方面：

第一，经济体制与金融体制不均衡。

我国在改革开放以来，逐步建立起了以公有制为主体，多种所有制共同发展的经济体制，但是国家没有放开在金融领域的绝对控制权。随着改革开放的不断深入，多种层次、多种成分的经济体制与单一的金融结构之间的不均衡现象将越来越突出。首先，经济成分对经济发展的贡献和可获融资比例存在严重的不均衡。截止到２００９年底，民营经济对我国ＧＤＰ贡献率超过５０％，社会固定资产投资中民间投资占一半以上。但是民营企业融资渠道单一，贷款难仍影响着民营企业的发展，大量中小企业因为资金短缺，没有后继资金供给陷入已经停产或者准备停产的困局。其次，由于规模不对称和所有制不对称，国有银行的垄断不仅造成资金供给和资金需求的严重错位，而且催生了地下金融的发展和金融风险财政化。中国地下金融具有普遍性和内生性的特征。截至２００８年底，地下金融规模平均达到８ ０００亿元，相当于正规金融规模的２８％，给金融业带来巨大的不稳定因素。

第二，对内开放与对外开放不均衡。

我国加入世界贸易组织以后，为兑现金融业全面对外资开放的承诺，从２００７年４月起，根据《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国外资银行管理条例细则》规定，外资银行可以全面开展人民币业务，且没有地域的限制，享有国民待遇。而我国目前法律、法规虽然对设立民营银行没有限制，但是存在严重的隐性制度壁垒，民营银行的准入中存在大量的“玻璃门”现象。只强调对外开放，忽视对内开放，不仅难以建立完善的市场经济体制，还可能形成拉美式扭曲的市场经济，更严重的会导致金融危机、经济危机甚至政治危机。

（二）实践分析

１.国际实践

按照国际上比较通行的标准分类，只要银行中国家控股的比例低于５０％就称之为民营银行，按这个标准，世界上发达国家的银行几乎都是民营银行，就连作为中央银行的美联储和英格兰银行从股权结构来说也是民营银行。世界银行金融市场发展局系统地调查了１０７个国家的银行后指出，截至２０００年底，民营银行占全球银行资产的比重已经超过７０％。这个比重在近几年来一直处于上升的态势，而国有银行的比重持续下降。在发达国家中，国有商业银行的比重持续下降，从４０％下降至２０％，在发展中国家则由６０％下降至４０％。国有银行比重较高的国家有中国以及部分东南亚国家。如果不包括转型国家，国有银

行占主导地位的国家几乎都是穷国。在北美和澳大利亚，国有银行比重低于１０％，在欧洲和日本则低于２０％。世界上几乎所有经营绩效好的银行都是民营银行，而国有银行在排行榜上几乎都居于末位。［７］

２.中国金融民营化萌芽

近几年的金融改革实践都显现出民营化趋势。如２００４年开始的国有银行上市；２００５年１２月７日山西平遥“晋源泰”小额贷款有限公司和平遥县“日升隆”小额贷款有限公司的成立，成为国内最先获得合法身份的“钱庄”。截至２０１０年３月末，全国共有小额贷款公司３ ０２７家，贷款余额２ ０４８亿元，一季度累计新增贷款４２７亿元。２００９年６月，中国银行监督管理委员在《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》中规定，小额贷款公司依法合规经营，符合一定标准，可在股东自愿的基础上，按规定改造为村镇银行。这意味着我国地下金融踏出向民营银行发展的重要一步。

三、民营银行市场准入法律制度

对商业银行市场准入规则在历史上有4种不同的原则，可以概括为4种不同的“主义”，即：自由主义、特许主义、准则主义和核准主义。核准主义是现代各国通行的商业银行准入原则，我国对商业银行市场准入也采用此原则，其主要目的通常认为有两个方面：一是避免有可能对存款人利益或金融业的安全与稳定造成危害的商业银行进入；二是确保商业银行布局合理，适度竞争，以符合经济发展需要。

银行作为一种以经营货币为主要业务的特殊企业，往往是社会风险的聚集地，一家银行经营不善往往会导致系统性的金融风险。因此基于金融稳定的考虑，各国政府对商业银行市场准入资格都进行严格审查，规定了较高的准入门槛。但是商业银行准入条件也不应该过于严格，过于严格的准入条件会导致不充分的竞争，而不充分的竞争就会变相保护市场先进入者形成垄断，从而会极大地降低银行在资源配置中的效率，阻碍经济的发展。因此各国在设立民营银行市场准入制度时必须对金融安全和金融效率进行权衡。

（一）设立民营银行的资本要求

１.最低资本要求

《商业银行法》第１３条规定了在我国设立商业银行的最低资本要求。设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币，设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5 000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。 国务院银行业监督管理机构根据

审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。银行业作为一个高风险的行业，设定较高的最低资本要求有利于防范金融风险。根据巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》，银行业的风险主要包括：信用风险、国家和转移风险、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险。而这些风险是无法绝对避免的，因此应对各种风险的发生是高资本立法最根本的动因。资本要求对于控制银行行为的风险是十分重要的，它也是新巴塞尔资本协议的第一支柱。但同时较高的最低资本要求对商业银行控制风险的作用也是有限的。商业银行设立是实缴资本，资本与资产是相等的。但随着商业银行的经营，资产随时发生变化，商业银行在对外承担责任时也只以全部资产承担责任，较高的最低资本要求不仅不会更大程度地保护债权人的利益，反而会造成银行业的垄断，不利于银行业效率的提高。我国目前的最低资本要求不仅远远高于发达国家地区，而且远远高于一些同处于转型期的国家。由于过高的最低资本要求给民营银行进入设立了很高壁垒，不利于中资银行竞争力的提高和打破国有银行垄断的路径依赖。

２.资本形式要求

由于对商业银行的设立提出了高于其他行业的最低资本要求，世界上许多国家和地区立法允许对注册资本的筹集采用比较灵活的方式，如允许首期资本或者随后的注资可以用非现金的资产或者政府证券的形式，或者首期资本缴付可以使用借来的资金，有代表性的国家和地区有澳大利亚、加拿大、法国和中国香港等。从某种意义上讲就相当于放宽了商业银行的准入限制。基于金融安全和稳定的考虑，中国现行立法对于资本形式有硬性规定，显得保守而且僵化。但实际上对于资本形式采取变通的方式与资本金的要求并不违背，尤其是在考虑到这一大笔资金的筹措难度之后，绝大多数国家的做法可能更为可取。需要注意的是，在放开对资本形式要求的同时，也要加强对风险的防范，对资本形式是有限度的放开而非绝对的放开。在放开时要综合考虑变现能力、信用保证等多方面的因素，允许政府债券等变现能力比较强的非现金资产可以在现金资产之后优先考虑，而企业股票和企业债券等价值受多种因素影响的其他资产则应当被排除在允许的范围之外。

（二）董事、高级管理人员任职资格核准制度

银行的董事、高级管理人员对银行的良好运营发挥着举足轻重的作用，对董事、高级管理人员的任职资格核准制度也是现代金融监管的重要手段之一。我国《商业银行法》第十二条、十五条和二十七条对此做出了原则性的规定，并且通过实施《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》初步建立了包括商业银行在内的金融机构高级管理人员任职资格管理制度。该办法第七条规定：金融机构高级管理人员应满足以下条件：（1）能正确贯彻执行国家的经济、金融方针政策；（2）熟悉并遵守有关经济、金融法律法规；（3）具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验；（4）具备与担保职务相称的组织管理能力和业务能力；（5）具有公正、诚实、廉洁的品质，工作作风正派。这一条规定的目的在于保证高级管理人员适当履行职责，防范金融风险，但是规定过于抽象，可操作性不强。该办法第八条从学历和从业时间的角度来对高级管理人员的资格进行限定，但材料的

来源仅仅只是申报材料，显得过于简单，也无法防止谎报的道德风险。在实际操作中，由于第七条规定过于抽象，没有量化的标准，只能依照第八条“学历＋从业年限”这样一个粗糙的模式在有限的材料里审核，很难保证高级管理人员具备任职资格。

在我国信用体系不健全，银行家市场还没有建立的情况下，对民营银行的董事、高级管理人员的资格审核更是不能局限于学历和从业年限，而是要着眼于整个商业银行系统，量化相关指标，将经营能力与个人信用有机地结合在一起，尽可能在保障民营银行经营的同时减少道德风险的发生。

（三）银行监督管理委员会自由裁量权的限制

《商业银行法》第十二条所规定的“设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件”，为监管当局行使自由裁量权留下了法律空间，但银监会行使自由裁量权是受到一定程度限制的。《银行业监督管理法》第二十二条规定，国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限内作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由。在实践中银行监督管理委员会由于缺乏行使自由裁量权的规则和惯例做法，在行使自由裁量权时具有较大的随意性，大大降低了申请人对申请结果的预见性。２０００ 年，上海久先公司向中国人民银行上海分行申请设立“中国侨汇银行”，中国人民银行上海分行仅以“上海银行竞争已经十分充分”为理由拒绝批准久先公司的申请。虽然监管当局给予申请者不予批准的理由，但是其给出的理由明显缺乏充分性和相应的依据，难以使申请者信服并形成有效的预期。美国货币监理署（ＯＣＣ）对银行市场准入监管的做法很值得借鉴。ＯＣＣ在审批银行设立时必须考虑以下因素：（１）银行的盈利前景；（２）银行管理方式；（３）银行的资本结构是否合理；（４）当地社区对银行的需求；（５）银行的财务状况；（６）银行的运作是否符合法律。其中第 ４项本身就从实质上赋予了货币监理署在这一点上的自由裁量权，同时，即使可以满足以上条件，得到批准也并不是必然的结果。货币监理官需要考量的是新银行对于整个银行业的影响及其程度，这种考量反过来又需要依赖银行业监管的政策标准。实践中，银行监管中经常使用以下4个政策标准，这些标准对于决定是否批准设立新银行非常重要：（１）防止银行倒闭；（２）促进市场竞争；（３）公众的方便和需要；（４）保持联邦银行与州银行的平行竞争。美国的货币监理署站在经济的微观角度和宏观角度对银行准入进行监管，一方面保证商业银行不盲目进入导致过度竞争，另一方面也保证宏观金融环境的稳定。

同时我们应当注意到，法律尽管要求银行监管当局在拒绝批准设立银行申请时，应出具书面理由，但并没有相应的对其拒绝批准理由是否合理的审查机制；尽管规定了商业银行及其工作人员不服人民银行和银监会处罚决定时可以提起行政诉讼，却没有规定设立商业银行的申请人可以对拒绝批准的决定提起行政诉讼。因此，我国《商业银行法》或《银行业监督管理法》应当明确对银行监管当局准入管理权的司法审查机制，避免简单地以“竞争已经十分充分”为理由而拒绝设立银行的申请。民营银行的设立需要银监会的审批，对银监会行使自由裁量权进行限制，使其明确化和具体化，将增强申请人申请文件报送的针对性和申请结果的可预见性，同时也应当给予向申请人提供法律救济的途径。

金融是现代经济的枢纽和核心，而银行则是一个国家或地区金融体系的主体。我国银行长期国有垄断，造成一系列的制度不均衡，无论是理论界还是实务界都希望通过设立民营银行产生“鲇鱼效应”，激活我国银行业，进而推动我国金融改革的深化。我国目前民营银行市场准入法律制度中存在的一系列问题严重阻碍了民营银行在我国的设立和发展，确实有必要对我国民营银行市场准入法律制度进行进一步的研究和完善。

主要参考文献

［１］杨枝煌．民营银行——中国金融另一种现代化［Ｍ］ ．北京：经济科学出版社：２００８．

［２］熊继洲．台湾民营银行发展经验教训及对内地的启示［Ｍ］／／ 熊继洲．民营银行：台湾的实践与内地的探索．上海：复旦大学出版社，２００３．

［３］曾康霖．民营银行：敏感而需要讨论的金融热点话题［Ｍ］／／ 熊继洲．民营银行：台湾的实践与内地的探索．上海：复旦大学出版社，２００３．

［4］岳彩申．跨国银行法律制度研究［Ｍ］．北京：北京大学出版社：２００２．