1、【录用】公平就业（鄙视）——李金仁诉江西日报社人格威严权纠纷案
1
一、案情
1、2005年12月14日，被告江西日报社在本报刊登聘请编辑、记
者启事，其规定报名差不多条件中包含“具有国家打算内统招大学本科以上学历，所学专业与报考职位要求相符”。
2、原告李金仁于同年12月18日上午携带有关证件前往被告大厅报名。被告以原告学历系成教毕业生，而不是全日制一般高校毕业生为由拒绝原告报名。
3、原告认为被告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者有平等就业和选择职业的权益。同时也违抗了聘请启事中所提出的要约条件，存在学历鄙视现象，严峻损害了成教生的感情为由，于12月28日诉至法院。
2005年
二、判旨
1、公民享有平等就业权，公民的人格威严受法律爱护。
2、平等就业权是指任何公民都平等的享有就业的权益和资格，不因民族、种族、性不、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；在应聘某一职位时，任何公民都需平等的参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以鄙视。
3、平等不等于同等，平等是指关于符合要求、符合专门岗位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。专门岗位按照岗位需要有专门的要求，企业享有自主经营权，被告在聘请编辑、记者过程中，为了择优录用，要求报考人员必须是全日制一般高校毕业生，而不招收成人教育毕业生这一条件限制，是为了择优录用第一关。
4、被告聘请编辑、记者启事系要约邀请，不属要约，不存在违约行为，故被告没有构成对原告平等就业权（人格威严权）的侵犯。
三、评析
本案的裁判主旨的精髓体现在法院对企业用工自主权的确信和对平等就业（就业鄙视）概念的分析上。
企业用工的自由及其限制
与什么样的人建立劳动关系是企业的自由，按照市场经济的差不多原理，法律无法强制企业必须录用某些人。因此，劳动者平等就业的权益动法第3条)与企业建立劳动关系的自由之间的关系如何处理成为咨询题。本案例通过对企业自主经营权的强调，承认企业在聘请专门岗位按照岗位需要对劳动者的学历有专门的要求的自由。
我国采取的是就业鄙视法定的方式，《劳动法》中将就业鄙视严格限定在“民族、种族、性不、宗教信仰”四个方面（法
12条）。即除了法定的
(劳
几种情形外，企业能够任意的录用劳动者。只是近些年来，就业鄙视现象越来越严峻，从公务员考试的乙肝鄙视的案例开始到最近出台的《就业促进法》，国家对企业录用劳动者的自由也开始进行限制。
《就业促进法》在
“平等就业”一章内，增加了对“残疾人”（法29条）“传染病原携带者”（法30条）和农村劳动者（法
31条）的就业权益的爱护。这显示了国家
逐步加大爱护劳动者平等就业权力度的趋势。
2、平等就业权与就业鄙视
平等就业权是指任何公民都平等的享有就业的权益和资格；在应聘某一职位时，任何公民都需平等的参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以鄙视。本案法官从对“平等”的内涵分析入手，认为“平等不等于同等，平等是指关于符合要求、符合专门岗位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。决有专门大的参考价值。
”，对同一类的案例的解
2、【职场发明】劳动者是否能够要求支付职务发明制造酬劳——谢文南告明达玻璃（厦门）有限公司案
一、案情
1、被告是一家成立于1993年的中外合资企业，原告是被告设备课的机械工程师。1996年底，被告将对现有集装架进行改进的任务交给原告，原告通过近一个月的研究，于玻璃集装架”。
3、1996年12月5日，被告向中华人民共和国专利局申请了有用新型专利，1998年5月27日被颁予专利证书，1998年7月8日予以授权公告。
4、该专利给被告带来了庞大的经济利益。
1997年6月2日，被告依据
，以
1996年11月中旬设计成功“全折叠堆套式
1
其于1995年4月8日出台的《合理化建议与技术改进奖励实施方法》
明达总经办[1997]034号“关于九六年度合理化建议和技术改进项目的表彰决定，发文对包括原告在内的有关人员进行了表彰，评定原告的讼争专利架设计的奖励等级为二级，奖励
1万元并给予晋升二级工资（该晋升工资
于1997年2月起即实际支付给原告）。
5、2002年，原告就要求被告支付专利酬劳一事申请厦门市专利局进行调解，原告经多次要求无法得到中意的答复后，遂向法院提起诉讼。
二、判旨
1、2000年8月新修正的《专利法》将专利实施后应给予发明人、设计人的“奖励”修改为“酬劳”，其立法本意并没有改变，只是由于职务发明人的智力劳动是职务发明得以产生的决定性因素，为了体现公平原则，鼓舞科技创新，法律将推广使用专利取得经济效益后应支付给设计人的物质利益进一步明确是“酬劳”的性质。
2、2001年7月1日起实施的《专利法实施细则》进一步明确了执行的主体是国有企业事业单位，中国其他单位能够参照执行。从实施细则条文的字面含义看，其规定包括被告在内的中国其它企业，在支付设计人奖金
1
中国知识产权裁判文书网.
酬劳时，“能够参照”执行，但对国有企业事业单位以外的企业，应执行如何样的标准，我国的法律法规则没有具体规定。
在这种情形下，被告有权“参照”执行，也有权不参照执行，而自行制定有关的奖励方法。
3、被告依据其自行制定的《奖励实施方法》对原告进行奖励，应认定差不多履行了《专利法》规定的义务。被告于
1996年即决定给予原告388
00元，应认定是已考虑到并实际包含了实施讼争专利后产生的经济效益应支付给原告的酬劳。更况且这二级工资支付的时刻还不止十年，十年后原告的工作期间，被告仍一直在支付。因此，被告已不需再另行支付原告酬劳。
三、评析
职务发明制造在我国一直是专利法上之内容，但从职务发明制造是劳动者的劳动成果的角度入手，职务发明制造的酬劳争议是典型的劳动争议。即，用人单位在履行了支付劳动者日常工资的义务后，劳动者是否还能够要求用人单位支付职务发明制造的酬劳。
法院从对修改后的法条中“酬劳”进行讲明入手，法官认为“将专利实施后应给予发明人、设计人的“奖励”修改为“酬劳”
，其立法本意并没
有改变。只是由于职务发明人的智力劳动是职务发明得以产生的决定性因素，为了体现公平原则，鼓舞科技创新，法律将推广使用专利取得经济效益后应支付给设计人的物质利益进一步明确是“酬劳”的性质，即“劳动的对价”的性质。此种“劳动的对价”的性质与企业本身是否是国有企业无关。
要求用人单位支付劳动的对价是劳动者的差不多劳动权益。换句话讲，劳动者因此能够要求用人单位支付职务发明制造的酬劳。在用人单位支付的酬劳的额度小于其依法应支付的额度时，劳动者还能够要求其补全。本判决中，法院将被告给予原告的奖励认定为“已考虑到并实际包含了实施讼争专利后产生的经济效益应支付给原告的酬劳”付酬劳的义务，不需要另行支付原告酬劳。
，即被告差不多履行了支
但涨工资尽管能够视为对原告的奖励，但在十多年间一直支付二级工资是否能够全部视为对原告的酬劳不无疑咨询。一样来讲，劳动者的工资总是随着工作年限的增长而增长的，多年支付的二级工资并不仅仅是对原告的职务发明的酬劳，还有工作年限的增加、劳动技能的提升等等多重因素。法院依此认为被告无须再另行支付劳动者酬劳看起来有些不妥。
尽管本案最后原告未得到其诉求的职务发明制造的酬劳，然而本案从原理上明确了职务发明制造是对职务发明人的“酬劳”价，是对劳动法理论的有力补充。
，即是一种劳动的对
3、【忠诚义务】李伟诉佩里·约翰逊纷案
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(上海)咨询有限公司(商业隐秘)纠
一、案情
2、2000年6月6日，原告与同被告经营相同业务的案外人瀚泰公司签订了自2000年6月7日开始生效的、有效期为一年的兼职协议书，约定原告为瀚泰公司的兼职业务员，原告为瀚泰公司所签的咨询合约按咨询费的0％提成”原告未将此事实告知被告。
3、2000年9月15日，被告以原告与瀚泰公司曾签订兼职协议书，以及将交其联系落实的通力公司与金马公司两家客户的国际标准体系认证咨询业务介绍给瀚泰公司为由与原告谈话。同日，被告单方解除了与劳动者之间的劳动关系。
4、被告佩里公司与原告李伟曾就上述纠纷分不于
2000年11月10日
2
及2000年11月13日提起劳动争议仲裁。原告对劳动仲裁裁定不服，乃提起本诉讼。
二、判旨
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本案例摘自国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》
2003年版，第481页。
（2002年民事审判案例卷），中国人民大学出版社
1、作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与隶属性并存之特点，因而劳动者对用人单位负有全心全意爱护其利益的忠诚义务。
2、原告李伟作为被告佩里公司的职工，不仅恶意向被告隐瞒其同时在与被告经营相同业务的瀚泰公司兼职之事实，而且冒用其弟李辉签名，向被告就担保不发生损害被告利益之行为出具保证书，表明其在与被告的劳动关系建立之时，就已存在可能侵害被告利益之有意；而在双方劳动关系存续期间，原告实施了将被告之客户擅自介绍于被告竞争对手致被告蒙受经济缺失的侵权行为。
3、这不仅严峻违抗了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严峻违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则，原告对被告应当依法承担损害赔偿责任。
三、评析
理论上看，劳动者的忠诚义务是作为劳动合同附随义务的一种，由合同最差不多的“合作义务”衍生而来。而隐秘保持义务是最基础的忠诚义务的内容之一。劳动关系连续过程中，劳动者违反隐秘保守义务时，用人单位能够按照企业规章制度的规定对劳动者进行惩处，同时，还能够要求劳动者赔偿用人单位因隐秘被泄露而造成的缺失。
长期以来，我国的劳动法理论学界中关于忠诚义务的研究一直比较薄弱。《劳动合同法》尽管将“诚实信用原则”作为订立劳动合同的差不多原则之一（法3条），劳动法律实务中缺少对诚实信用原则进行司法讲明的判例，本判例是其中专门具有代表性的一个。
本案法官认为，”作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与隶属性并存之特点，因而劳动者对用人单位负有全心全意爱护其利益的忠诚义务。”详细的讲，即由于劳动力的人身依附性和劳动关系的长期性，劳动关系不仅仅是一种交换关系，依旧一种身份关系。由于劳动关系具有身份关系的属性，劳动者对用人单位负有忠诚义务；忠诚义务的内容指“劳动者要全心全意爱护用人单位利益”
。泄露企业的商业
隐秘明显会损害用人单位的商业利益，本案例中被告的经济利益也确实受到缺失。
本案法官基于对原告在劳动关系建立指出即可能有“侵害被告利益之有意”和客观实施了侵害被告利益之行为两点，认为“原告不仅严峻违抗了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严峻违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则”，判决原告承担损害赔偿责任，是对劳动法的差不多法理的正确运用。本判例的奉献在于从劳动关系的本质动身，明确的提出了“忠诚义务”的概念，推动了劳动法理论的进展。
4、【劳动时刻】不定时工作制——陈少明与北海市房产治理局东区房管所劳动争议纠纷再审案
一、案情
1、自1998年6月起，陈少明在东区房管所当保安员，月工资为人民币450元，同年8月份起增加到500元。东区房管所没有与陈少签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。
2、陈少明每天工作16小时，其中包括休息睡觉时刻在内，从
1998年
1
起至1999年9月16日止，没有休息过一天，节假日和休息日都正常上班。东区房管所除支付月工资外，还支付了9年春节加班费99.9元给陈少明
3、1999年9月16日陈少明在上班时刻被人打伤，但不是在其工作地点。陈少明被打伤后，不再上班，东区房管所也没有要求陈少明上班。
4、1999年11月30日，陈少明向北海市劳动争议仲裁委员会提出申诉。东区房管所对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，后又对一审判决不服，提起上诉。二审后陈少明不服申请再审。
1998年国庆节加班费66.6元及199
二、判旨
1
本案例摘自最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》（2004年第2辑），人民法院出版社
2004年版，第119页。
（一）一审
1、陈少明从1998年6月至1999年9月16日止，工作从没有休息一天，每天上班16小时(包括休息时刻在内)。节假日和休息日都正常工作，东区房管所只支付了1998年国庆节、1999年春节的加班费，没有支付应对的加班费。使用陈少明连续加班的行为违反了《中华人民共和国劳动法》的有关规定，据此，应支付陈少明超时加班的工资。
2、东区房管所与陈少明已形成事实上的劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动法》的有关规定与陈少明补签劳动合同及办理参加社会保险的各种手续。
（二）二审
1、东区房管所是事业单位，陈少明在该单位从事值班工作，属事业单位中不实行和不能实行公务员制度的勤工人员，虽未签订书面合同，但形成事实上的劳动关系，应受劳动法的调整。
2、鉴于陈少明的工作特点，东区房管所主张约定的工作方式为不定时工作制，不受劳动法关于每日工作时刻的规定限制，不须向陈支付每日小时以外的延长工作时刻加班费，予以支持。
3、东区房管所安排陈少明在法定休假日、周休息日连续工作又不能安排补休，侵犯了陈少明的休息休假权益，应向陈少明支付法定休假日、周休息日的加班费
（三）再审
1、东区房管所与陈少明虽未签订劳动合同，但双方口头约定陈少明在东区房管所职工下班的时刻内上班
(包括休息时刻在内)，且陈少明从1998
8
年3月21日至1999年9月16日一直在该单位从事保安保卫工作，故一、二审判决认定东区房管所与陈少明实际上已形成劳动关系、受劳动法的调整是有事实依据的。
2、按照劳动法及劳部发［1994］503号《关于企业实行不定时工作制和综合运算工时工作制的审批方法》的有关规定，企业符合一定条件的职工，经有关部门批准，可实行不定时工作制，但不定时工作制的平均日工
作时刻和平均周工作时刻应与法定标准工作时刻差不多相同，同时也要确保职工的休息休假权益。
3、陈少明自工作以来，没有休息过一天，安排陈少明
8小时工作时刻
外延长工作时刻加班、节假日、休息日连续工作且没有安排补休，侵犯了陈少明依法享有的休息、休假权益，东区房管所应按照劳动法的有关规定，合理支付给陈少明每天延长工作时刻加班费及节假日、休息日的加班费。
4、1998年3月21日至7月份陈少明的延长工作时刻加班工资，工作日按每天加班4小时运算；节假日按每天加班
8小时运算。
三、评析
由于劳动力的人身依附性，劳动者的劳动时刻即是对自身自由的让渡，集中体现了劳动关系的从属性。过长时刻的劳动不仅会给劳动者本身的生命带来疲乏，也会阻碍到一个国家优质劳动力的培养和供给。从历史上看，最早的爱护工人的工厂立法差不多上围绕着缩短劳动时刻展开的。
8小时工
作制是我国法定的差不多劳动制度，但由于某些行业的专门性，我国也承诺施行其他工作和休息方法，例如不定时工作制。
本案二审判决对“不定时工作制”涵义的明白得和再审中对二审结论的纠正能够引导我们正确的明白得不定时工作制。按劳动法及国务院的有关规定，现时期我国实行劳动者每日工作时刻八小时，每周工作五天制。企业因生产特点不能实行这一规定的，经劳动部门批准，能够实行其他工作和休息方法。再审法院指出“不定时工作制的平均日工作时刻和平均周工作时刻应与法定标准工作时刻差不多相同，同时要确保职工的休息休假权益。”即不定时工作制只是由于某些行业的专门性而选择不同的工作和休息的方法，并非对劳动者差不多的休息休假权的剥夺。
从本案来看陈少明自工作以来，没有休息过一天，安排陈少明
8小时
工作时刻外延长工作时刻加班、节假日、休息日连续工作且没有安排补休，侵犯了陈少明依法享有的休息、休假权益。东区房管所应按照劳动法的有关规定，合理支付给陈少明每天延长工作时刻加班费及节假日、休息日的加班费。
进一步讲，用人单位实行不定时工作制必须得到劳动部门的批准，是对劳动者休息休假权的保证。二审的判决，把每日延长工作时刻及每月均不能享受法定节假日、休息日明白得为不定时工作制，明白得有误。
只是需要注意的是，陈少明每天工作
16小时（包括休息睡觉时刻）。
但结合陈少明的工作性质来讲，他身为保安尽管是在休息睡觉，但仍旧是受本职工作的限制，随时要进入工作状态，并不能按照自己的意愿从事保安工作以外的情况。照理休息和睡觉的时刻也应算作工作时刻，支付加班费。但再审法院只是按照工作日按每天加班
4小时运算；节假日按每天加
班8小时运算。这种把保安的休息睡眠时刻“折半”运算为劳动时刻的“创新”，一方面为保安这一专门行业的劳动者的劳动时刻的认定提供了先例，另一反面这种劳动时刻的认定是否妥当还有待探讨。
5、【工资】工资额的确定——宋焕清诉江苏省无锡市风光旅行服务社索劳动酬劳)案
一、案情
1
(追
1、1994年12月23日，风光旅行社与宋焕清订立业务员合同，规定业务员全年完成业务指标
1万元，可发放全额工资及奖金
600元，超额完成
部分按比例奖励，保留各项劳保福利；每完成1000元发当月全额工资；全
年无业务者，视为自动离职处理，私自组团者除名；工作时刻自行安排等等。
2、1995年上半年，宋焕清联系到两笔旅行业务，共收旅行费元，扣除各项代办费用后余款为
2225元。
1.16万
3、1995年7月起，风光旅行社停发宋焕清工资。
4、1995年下半年，宋焕清曾至几家单位联系旅行业务，均未成功，其工作时刻仍按约定自行安排。
1
本案例摘自中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：
)，中国人民大学出版社
《中国审判案例要览》
(1997年民事审判案例卷1998年版，第335页。
5、1995年8月28日，宋焕清向江苏省无锡市崇安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付所欠工资
,并要求赔偿缺失。
二、判旨1
双方订立业务合同的条款中“业务指标”内涵的约定不明，而且合
1000元，发当月工资，这违反了《中华人民
同中的工资支付方式要每完成
共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。
2、“如全年无业务者，视为自动离职处理”等约定，也违反了《劳动法》第二十六条
“劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍
30日书面通知
不能胜任工作的”，用人单位能够解除劳动合同，且应提早
劳动者本人。由于该业务合同中的要紧条款不能成立，因此该业务应属无效合同。
3、应以最低工资标准支付宋焕清
1995年7月至12月的工资。双方订
立的合同中规定工作时刻自行安排，宋焕清在产生争议后并未每日到单位报到上班，而是连续自行在外联系业务，由于下半年未做成一笔业务，因而应当认定宋焕清提供了一定的劳动，但未能提供正常劳动。
三、评析
薪酬制度是现代企业人力资源治理重要的组成部分，即如何支付工资、工资额的运算以及工资的表现形式差不多上企业重要的经营自主权。但由于劳动者的经济从属性，工资是劳动者最重要的生活来源，工资支付方式的变动对劳动者的生活有重大的阻碍。因此劳动法对工资支付的方式进行了原则性的规定，对用人单位的权益进行了一定的限制。
在我国，基于《劳
动法》第五十条，工资支付要适用以下几条原则：以货币形式支付、按月定期足额支付、支付给本人。
在本案中，业务员合同的最重要的条款中的“业务指标”一词含义也是不明确的。即使如同宋焕清所讲明的那样，那么宋焕清完成
2225元的利
润，就可得到全年的4300元的工资及600元奖金，而且超额完成的还能够
按比例获得奖金，这也明显违抗了公平原则和等价原则。因此风光旅行社用“业务指标”一词指代实际所指的业务员应完成的“利润指标”
，也是欠
妥的。也确实是讲，风光旅行社能够用本业务合同合理的克扣劳动者的工资，违抗了“足额支付工资”的原则。
另外，应支付工资的数额有待于先确认宋焕清在
1995年下半年是否提
供了正常劳动。若未提供正常劳动的，则应按实际付出的劳动发给相应工资，可低于最低工资标准。宋焕清执行的是不定时工作制，其在
1995年下
半年内从事劳动情形是无法把握的，对其是否提供了正常劳动只能以是否定成了一定的指标，是否为企业赚取了一定的利润来判定。事实上宋焕清在1995年整个下半年只联系了几家单位，没有做成一笔业务，故法院认为其未能提供正常劳动，故能够低于最低工资标准支付其工资。
然而法院仅按照工作成果来判定宋焕清是否提供了正常劳动并不十分有讲服力。因为劳动关系中，劳动者用来交换工资的是自己的劳动，而非劳动产生的成果。劳动者是否提供劳动与是否产生成果之间的必定性在本判例中并不清晰。
6、【社会保险】工伤中用人单位的责任——刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案
一、案情
1、1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山
106线项目部与本公
106线西
1
司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山
来堰大桥行车道板的架设安装。该合同中约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏即组织民工进行安装。
2、同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全咨询题，要求民工在安放道板下的，胶垫时必须使用铁勾，防止道板坠落伤人。
3、10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直截了当用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达
1
10多吨的道板坠下，
本案例摘自《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第5期。
将刘明的左手砸伤。1999年3月5日，四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定，结论是：伤残等级为工伤七级。
4、刘明向四川省眉山县人民法院提起诉讼。要求法院判决被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司
(以下简称第八工程公司)、罗友敏告
共同赔偿误工费、残疾人一辈子活补助费等各项费用。一审后刘明不服，提起上诉。
二、判旨
1、被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告刘明在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动爱护承担责任。
2、被告第八工程公司作为眉山
106线西来堰大桥的施工企业，在有条
件采纳危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情形下，为了降低费用而将该项工程发包给个人，并在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定，按照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律爱护。
3、第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。
三、评析
从历史体会来看，最容易引起劳动争议并激化劳资矛盾给社会安全带来隐患的即是工伤事故。我国一方面重视对劳动安全卫生爱护，要求用人单位履行对劳动者进行劳动安全卫生爱护的义务；另一方面也按照无过错责任的原则对遭遇工伤的劳动者进行救济。一旦显现工伤，企业要承担的责任专门重。本判例正是用人单位躲避工伤责任的典型案例。
用人单位雇佣劳动者进行劳动，对劳动者的劳动爱护承担责任已毋庸置疑。罗有敏作为被告罗友敏是眉山
106线西来堰大桥道板架设安装工程
的承包人和招用农民工的雇主，依法对民工的劳动爱护承担责任。本案的焦点在于发包方“第八公司”是否要对刘明的工伤承担责任。
法院从承包的必要性入手，认为“被告第八工程公司作为眉山
106线
西来堰大桥的施工企业，在有条件采纳危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情形下，为了降低费用而将该项工程发包给个人”
，增加了劳
动风险。但与此同时，原告还在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”。可见第八公司有不想履行劳动安全爱护义务的有意。
法院并未认为，第八公司的做法是“把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定。”，因此，法院判定该约定应当属于无效条款，不受法律爱护是专门有讲服力的。第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。
本判决确信了发包方需要对工伤实务承担连带责任。只是关于一般企业来讲，劳动安全风险专门大，一旦发生工伤实务，企业独自承担工伤责任专门困难。本着风险分担原理，国家设置工伤保险。工伤保险作为国家保险，即是对劳动者权益的爱护，也是对企业劳动风险的分担。这点能够从本案的判旨中得到更深的明白得。
7、【劳动合同变更工资？
一、案情
1、2004年5月24日，王某到桥康公司工作，同日双方签订《试用职员临时协议》，约定王某在桥康公司教育信息部门从事销售工作，试用期为3个月，试用期工资为每月
3500元。
调薪】用人单位依据考核结果可否单方降低劳动者
3、2004年7月，桥康公司通知王某对其工资结构做出调整，总额仍为每月3500元，差不多工资和考核工资各占的销售业绩进行考核后决定发放比例。
50％，考核工资由公司按照职工
3、2004年7月及8月桥康公司称据考核结果核定应发王某月工资为925元。王某对此数额持有异议故而未领取，公司辞职。
4、王某以公司在试用期的第二个月无故减薪为由，向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉。桥康公司不服仲裁裁决，诉至法院。
1
2004年8月16日王某从桥康
二、判旨
桥康公司变更工资标准未与劳动者王某协商一致，考核结果亦未向王某公示，故该变更无效。
三、评析
按时足额支付工资是工资支付的原则之一，但用人单位实际的薪酬治理中，按照考核结果来确定工资总额的方式专门普遍。那么用人单位是否有权益按照考核结果降低劳动者的工资是本案的焦点。
法院认为，按照《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”
“订立和变
。故工资结构和工资标
准作为劳动合同中的一个重要条款，如进行变更必须由双方协商一致。换言之，用人单位如要变更工资标准，不管是上调抑或下降，均应与劳动者协商一致。
但人事考核是确定工资额的重要因素。一样来讲，用人单位在认识考核方面拥有广泛的自主权，如果用人单位合理、规范的考核制度并以此作为依据，是用人单位正当行使治理权的体现。
本案中，桥康公司主张按照桥康公司职员手册第九条，
“职员每月工资
分为岗位工资和绩效考核工资两部分”之规定，公司按照职工的销售业绩进行考核后决定工资发放比例，同时桥康公司亦出具证据证明此规定差不多公示，故该规定合法有效，桥康公司依据该规定在对王某进行业绩考核后调整其工资标准。
然而人事考核标准的确定和考核过程的合理性咨询题需要得到重视。欠缺合理性标准和公平性的人事考核并不能作为确定工资额的标准。单位
的业绩考核结果必须遵循公平、公布的程序，不得暗箱操作，不得侵犯劳动者的知情权，也确实是讲，考核过程不仅要有章可循，考核结果还要向劳动者出示、承诺其申辩。如果不强调该程序，势必会使用人单位借考核之机滥用治理权。
而本案中桥康公司恰恰未履行公示考核结果的程序，故其单方变更工资标准的行为应属无效。法院因此判决桥康公司依原约定每月准支付王某2004年7月1日至8月16日的工资。
本案法官从“变更工资标准未与劳动者王某协商一致”以及“考核结果亦未向王某公示”是对用人单位滥用其人事考核自由的限制，爱护了劳动者的权益，对同类案件的判决也有一定的示范作用。
8、【劳动合同变更
调岗】如何认定用人单位对劳动者变动工作岗位的
3500元之标
正当性——张某素英格公司案
一、案情
1、张某自2000年10月进入英格公司工作，双方签有劳动合同，最后一期劳动合同期限为2004年1月1日起至2004年12月31日止。劳动合同中约定张某的工作岗位为治理部门。
2、2004年7月19日，英格公司作出《通告》，以张某工作责任心不强，并违犯公司章程第二十二条中的有关规定，不符合本岗位的要求为由，将张某由治理部调至印务中心，各项待遇也随重新任职的岗位确定。当日，张某办理了工作交接，填写《请假申请书》请病假一天。
3、2004年7月20日至10月15日均在北京按摩医院就诊，并由该医院诊断为颈椎病休息至式交英格公司。
4、2004年10月22日至11月4日，张某到英格公司印务中心上班。1月5日后，张某连续病休。2004年12月6日，英格公司发出《关于对张某严峻违反劳动纪律给予除名处理的决定》，决定给予张某除名处理，同时解除劳动关系。
1
10月21日，此期间的休息证明张某均以邮寄的方
5、张某以要求英格公司补发2004年8月至10月份病假工资、复原原
工资标准和连续履行劳动合同为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉。裁决后张某对该裁决不服，诉至法院。
二、判旨
1、2004年7月19日，英格公司将张某由治理部门调至印务部门，该变更工作岗位的行为实际系对张某劳动合同条款的变更。
2、张某否认英格公司向其发出书面通告，但其当庭认可英格公司已口头通知变更内容，并于当日办理了工作交接，故法院认定张某于月19日已然知悉英格公司变更劳动合同的意思表示，月19日后对张某执行印务中心的工资待遇并无不当。
三、评析
调职是对工作内容的变更，因此也属于对劳动合同的变更。调职在长期的劳动关系中是不可幸免的。对劳动者的职位进行调整是用人单位的经营自主权的一个体现，在一些大型的用人单位中，调职是对劳动者进行培训的重要方式。尽管法律中要求协商一致并进行书面记载，但这是专门形式化的做法。一样劳动者未对用人单位的调岗提出异议就视为双方差不多达成了合意。
法院认为，张某与英格公司签订有劳动合同，双方因此建立了劳动关系。2004年7月19日，英格公司将张某由治理部门调至印务部门，该变更工作岗位的行为实际系对张某劳动合同条款的变更，尽管张某否认英格公司向其发出书面通告，但其当庭认可英格公司已口头通知变更内容，并于当日办理了工作交接，故法院认定张某于
2004年7月19日已然知悉英格
2004年7
英格公司于2004年7
公司变更劳动合同的意思表示。关于劳动合同的任何一方当事人，变更合同内容均须征得对方同意，否则其无权变更该合同内容。本案中，尽管张某主张其不同意英格公司单方面变更劳动合同，但其在接到通知的当日即办理了工作交接手续，病休后即到被调整的工作岗位印务中心上班，故法院认为张某以上述行为作出了对英格公司变更劳动合同予以同意的意思表示。据此，法院认为英格公司于
2004年7月19日后对张某执行印务中心
的工资待遇并无不当。然而职位以及与职位相匹配的劳动条件是劳动者获
得社会评判和社会尊重的最重要的标识。劳动者职位的变化对劳动者自身有庞大的阻碍，因此需要综合社会一样价值观来判定调职的合理性，把调职限制在一定的范畴之内。
9、【劳务派遣】FESCO——陈薇华诉上海市对外服务有限公司失)劳动争议案
一、案情
1
(赔偿缺
1、1996年7月，原告陈薇华通过被告外服公司应聘进入后藤工作。996年8月1日，外服公司与后藤签订聘用中国职员合同及中国职员聘用合约各一份，约定：“……解聘中国职员必须提早职员，否则应支付被告相当于
30天通知外服公司和中国
1
1个月聘用费的赔偿费，同时按照职职员作
长短向外服公司支付离职费。”
2、1996年9月2日，原告与外服公司签订劳动合同制雇员合同一份，约定：外服公司派遣原告到后藤工作，合同期限以聘用中国职员合同的期限为准，外服公司保证原告在合同有效期内享受各项待遇等。合同签订后，原告在后藤工作期间的合同有效期逐年连续。
3、1999年7月12日，原告曾向后藤提出辞职，经后藤挽留并加薪至每月人民币4500元，原告留下连续工作。
4、1999年11月13日，后藤通知原告已被解聘。1999年11月30日，外服公司向原告开具退工单。
5、原告向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服向当地法院提起诉讼。
二、判旨（一）一审
1
本案例摘自国家法官学院、中国人民大学法学院编：
2002年版，第502页。
《中国审判案例要览》(2001年民事审判案例
卷)，中国人民大学出版社
1、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权益和义务的协议。原告陈薇华与被告外服公司签有劳动合同制雇员合同，外服公司派遣原告到后藤工作，在劳务派遣和治理工作中，应保证原告应当享有的权益。
2、原告虽曾提出辞职，但经后藤挽留及加薪后，辞职未成，故外服公司以原告系自行辞职为由，拒付有关费用，缺乏事实和法律依据。
3、原告被解聘后未领取
1999年11月份的工资，外服公司应予以支付
1个月通知，故外服公司应支付
1个月
该部分工资。后藤解聘原告未提早的替代通知期工资。
（二）二审
1、陈薇华与上诉人外服公司签有劳动合同制雇员合同，陈薇华作为外服公司的雇员被派至后藤处工作。按照该雇员合同约定，外服公司负有在合同有效期内，依据外服公司与后藤签订的合同，保证陈薇华应当享受各项待遇的义务。
2、陈薇华虽曾提出辞职，但经后藤挽留后，仍留在后藤处连续工作。
三、评析
劳务派遣是基于市场供需要素、产业结构变化以及技术革新与劳动弹性化(Labor flexibility)的需求而产生的一种非典型雇用形状。为了顺应市场环境的变迁、提供企业更多人力资源运用的空间，许多国家不惜立法。然而，劳务派遣这种间接雇用方式无法拂拭存在着中间剥削的疑咨询，也会带来劳动者地位的不安定以及劳动者之间待遇的差不。而且也存在发生劳动争议时雇主责任不明、劳动者参加工会的权益保证以及劳动者的归属感与忠诚度等咨询题。因此，需要在立法爱护劳务派遣的同时，也要对劳务派遣进行严格的限制。
立法规制劳务派遣的动身点是劳动条件的爱护，坐标是劳动者的非差不待遇。基于此，《劳动合同法》除对派遣公司和要派公司进行义务划格外，还给予派遣劳动者同工同酬的权益（法第
63条）、参加与组织工会的权益
66条）。
（法第64条），并对劳务派遣进行了岗位限制（法第
本案是《劳动合同法》生效前显现的一个与劳动派遣有关的典型案例。陈薇华与外服公司所签的劳动合同制雇员合同约定：陈薇华作为外服公司的职员被派至外商驻沪机构工作，保证陈薇华应当享受各项待遇的权益，合同期限以外服公司与外商驻沪机构间的合同期限为准。司具有劳动关系。
当外商驻沪机构解聘陈薇华后，陈薇华与外服公司的劳动合同也随之解除，故而，当外商驻沪机构未按约支付陈薇华各项费用时，应由外服公司支付有关费用。陈薇华主张的离职费、年终双薪月聘费和提早解除合同替代金，在外服公司与外商驻沪机构间的合同中均有约定，外商驻沪机构拒付时，法院应判决由外服公司代付。法院的判决解决了司之间用人单位责任不明的咨询题，把护了劳动者的权益。
FESCO与后藤公，陈薇华与外服公
FESCO视为陈薇华的用人单位，爱
10、【临时工】临时工是否适用同工同酬原则——神华公司诉赵文斌等(要求按同工同酬原则补发临时用工合同期间少发的劳动酬劳不应支持动争议案
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)劳
一、案情
1、从1988年起，被告赵文斌等17人连续被原告所属企业神华精煤运销分公司录用为临时工，均签订有临时工劳动合同书，期限是半年一签或一年一签，并经伊盟劳动人事部门签证。所签订合同连续到部到期。
2、原告于1997年向运销分公司发出神华人劳字
(1997)第026号《关于
，于1991998年6月全
对神华精煤运销分公司临时工实行劳动合同制有关咨询题的批复》8年10月至1999年4月连续辞退了被告等17人。
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本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：
2000年版，第168页。
《人民法院案例选》(总第37辑)，
人民法院出版社
3、原告在辞退被告时，按照每个被告的工龄依原约定工资(日工资)额
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核定标准，有一年工龄给其一个月工资，足额给付了经济补偿金，被告于999年4月30日前均已领取。
4、2000年4月，被告赵文斌等17人以在工作期间未能享受与原告正式工同工同酬待遇，要求补发在岗期间的工资福利为理由，向伊盟劳动争议仲裁委员会申请仲裁。神华运销公司不服仲裁裁决，在法定期限内向伊克昭盟中级人民法院提起诉讼。
二、判旨
1.被告等人在原告处从事临时工作期间，按合同约定的日工资制按月均已领取，而且明知与正式工不同酬，却从未主张过此权益；
（2）劳动酬劳
是经双方签字认可，因此被告在领取经济补偿金一年之后要求补发在岗期酬劳于法无据。
2、原告以月工资支付酬劳，系双方在劳动合同中的约定，该合同内容系劳动双方的真实意思表示，并经当地劳动部门审批签证。原告方在用工过程中并无违法之处。被告要求补发同工同酬金的主张本院不予支持。
三、评析
同工同酬尽管是差不多的劳动法原则，但由于确认是否“同工”在实务中专门难操作，其在具体的司法审判中一直无法得到具体的运用。这是一起临时工被辞退一年之后，要求原单位补发在岗期间的少领酬劳的劳动争议案。
“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”
，这是劳动法关于
工资待遇的差不多原则，固定工(正式工)与临时工在劳动法上仅是劳动关系期间的差不。1989年10月5日国务院公布的《全民所有制企业临时工治理暂行规定》第五条关于“临时工的工资待遇，
由省、自治区、直辖市人
民政府参照合同制工人同工种同岗位的工资收入作原则规定，具体标准由用人企业与临时工本人协商确定，并在劳动合同中予以规定”的规定，贯
彻的差不多上是“同工同酬”的原则，但也承诺用人单位与临时工本人协商确定工资的具体标准。
这讲明按同工同酬的原则，临时工的工资待遇应按同工种同岗位的合同制正式工的标准确定，也承诺在此标准的一定幅度内由当事人双方协商约定，最终执行的是劳动合同中约定的标准。本案判决中以劳动合同中约定的数额为准，判定临时工无法适用同工同酬原则。这是对劳资双方自由合意的强调。但还要看到的是，由于劳动关系中劳资双方力量的不对等性，劳动合同尽管采纳约定自由的方式，但在劳动条件确定方面，差不多上是用人单位把握着主动权。仅仅以劳动合同约定而否定同工同酬原则，将有把同工同酬原则架空之危险。
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